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Jurisprudência STJ - Constitucional. Administrativo. Nomeação de Terceiro como Interventor. Preterição de Substituto mais antigo.

Publicado por Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo

há 17 anos

EMENTA

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARTÓRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO E PERDA DA DELEGAÇÃO. NOMEAÇÃO DE TERCEIRO COMO INTERVENTOR. PRETERIÇÃO DE SUBSTITUTO MAIS ANTIGO. POSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E DE CRISE INSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE. 1. Caso em que o titular de serventia extrajudicial, após suspensão de suas funções e afastamento para responder a procedimento disciplinar, perde a delegação. 2. É discricionário o ato da Administração Judiciária que, em vez de optar pelo substituto mais antigo, decide, nos termos do art. 36 da Lei 8.935/94, nomear terceira pessoa como interventor e, diante das peculiaridades do caso concreto (relação próxima de parentesco), manter, com base nos princípios da impessoalidade e da moralidade, a referida nomeação até o preenchimento definitivo da vaga. Precedentes do STJ. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido. (STJ ¿ RMS nº 28.013 ¿ MG ¿ 2ª Turma ¿ Rel. Min. Castro Meira ¿ Rel. para o acórdão Min. Herman Benjamin ¿ DJ 03.08.2010)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Castro Meira, ratificando seu voto, dando provimento ao recurso ordinário, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins." Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon.

Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília, 18 de maio de 2010 (data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN ¿ Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fulcro no art. 105, II, b, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nestes termos ementado:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TABELIÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DELEGAÇÃO. PERDA. SUBSTITUTO. NOMEAÇÃO. REQUISITOS. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. APLICAÇÃO. Legal (lato sensu) a nomeação de terceiro como substituto de tabeliã que perdeu delegação de ofício de registro civil por força de processo administrativo, mesmo havendo substituto mais antigo, filho da substituída, em face da aplicação do princípio constitucional da moralidade administrativa. Ordem denegada (fl. 152).

Com respaldo no art. 39 da Lei Federal nº 8.935/94 e no art. 5º da Lei Estadual nº 12.919/98, o recorrente sustenta que, extinta a delegação a notário, deve ser designado para responder pela serventia o substituto mais antigo em exercício legal ¿ no caso, ele próprio ¿, ainda que a tabeliã cuja delegação foi cassada seja sua genitora.

Aduz que "a denegação da ordem ao argumento de ser o recorrente tão-somente filho da oficiala demitida fere de morte e de forma intolerável o Estado Democrático de Direito, mormente os princípios constitucionais de que a pena não passará do condenado, do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, contemplados como cláusula pétrea na Constituição Federal" (fl. 167).

Contrarrazões ofertadas às fls. 182-187 e 194-197.

Subindo os autos a esta Corte, o Ministério Público Federal opinou pelo acolhimento do recurso ordinário em parecer firmado pelo Subprocurador-Geral da República Dr. João Francisco Sobrinho (fls. 211-218).

É o relatório.

VOTO

EMENTA DO VOTO

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARTÓRIO. PERDA DE DELEGAÇÃO EM RAZÃO DE GRAVES IRREGULARIDADES. SUBSTITUTO MAIS ANTIGO QUE É FILHO DA ANTIGA TABELIÃ. ART. 39, § 2º, DA LEI Nº 8.935/94. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS CONCRETOS DE CONDUTA ILÍCITA. 1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança manejado pelo ora recorrente por considerar ilegítimo ato que declarou vagos os serviços do Registro Civil das Pessoas Naturais do Município de Caranaíba/MG e designou terceira pessoa para atuar como Oficial interino, haja vista que o impetrante seria o substituto mais antigo em exercício legal e, por conseguinte, deveria ser nomeado para essa função, em respeito ao art. 39 da Lei Federal nº 8.935/94 e ao art. 5º da Lei Estadual nº 12.919/98. 2. É assente na jurisprudência desta Corte que, até a promoção de concurso público, deve ser designado para responder provisoriamente pelo serviço o substituto mais antigo da serventia, em obséquio ao art. 39, § 2º, da Lei nº 8.935/94. Precedentes : RMS 18.916/MG , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20.11.06; RMS 23.207/MT, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.08; RMS 23.823/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJe 03.04.08. 3. No caso concreto, é induvidoso que a perda da delegação pela antiga tabeliã decorreu da conclusão de processo administrativo em que se apurou a ocorrência de graves irregularidades. Entretanto, nem essa decisão, tampouco o ato tido por coator ou mesmo as informações redigidas pela autoridade impetrada noticiam ou cogitam de qualquer indício concreto de o ora recorrente, seu filho, possuía ciência ou teve participação nas faltas que culminaram na sanção aplicada à sua genitora. 4. O ato impugnado não somente presumiu de maneira genérica e abstrata a culpa do ora recorrente, como também transferiu para sua pessoa uma sanção que fora imposta a outrem, isto é, os efeitos da pena advinda do processo administrativo repercutiram sobre sua esfera jurídica e causaram-lhe prejuízos sem que se verificasse a prática de qualquer conduta ilícita e sem que lhe fossem proporcionadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. 5. A observância do preceito legal com a consequente designação do ora recorrente como substituto não significa convalidar o comportamento inadequado que implicou na perda da delegação pela antiga tabeliã. Isto porque a fiscalização dos serviços notariais continuará a ser realizada pelo Poder Judiciário com a diligência de hábito, talvez até com mais desvelo, e por um período de transição ¿ até a promoção de novo certame pela própria Administração Pública ¿ no qual a assunção da serventia reveste-se de um caráter de provisoriedade. 6. O ora recorrente encartou aos autos documento comprovando que já funcionava como escrevente do cartório em tela nos 14 (quatorze) meses que antecederam a perda da delegação por sua genitora, o que conduz ao entendimento de que detém conhecimento e experiência suficientes a atuar como substituto e não pode ser confundido com pessoa estranha ao serviço notarial, inexistindo qualquer tentativa dos recorridos de infirmar essa premissa. 7. O princípio da moralidade precisa ser interpretado com amplitude suficiente a tornar ilegítimo todo e qualquer ato administrativo que, embora escorreito em sua forma, mascare uma infração ética na sua gênese ou crie uma situação de desonestidade. 8. Nada obstante, esse princípio deve harmonizar-se com os demais componentes axiológicos que integram o sistema normativo pátrio, não se mostrando apto a afastar a aplicação de disposição legal sem que haja um mínimo indício concreto de que o ora recorrente agiu ou agirá em desconformidade com as normas que regem a atividade notarial, ou seja, gerando uma presunção absoluta e genérica de improbidade, salvo deliberação específica do eg. Conselho Nacional de Justi;a em matéria de provimento notarial. 9. Recurso ordinário provido.

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Na origem, cuida-se de mandado de segurança manejado por IGOR ALEXANDER DA CRUZ REZENDE por considerar ilegítimo ato que declarou vagos os serviços do Registro Civil das Pessoas Naturais do Município de Caranaíba/MG e designou terceira pessoa para atuar como Oficial interino, haja vista que o impetrante seria o substituto mais antigo em exercício legal e, por conseguinte, deveria ser nomeado para essa função, em respeito ao art. 39 da Lei Federal nº 8.935/94 e ao art. 5º da Lei Estadual nº 12.919/98.

Argumentou que as circunstâncias de que a antiga tabeliã seja sua genitora e tenha perdido sua delegação, mediante processo administrativo, em razão de uma série de graves irregularidades nos serviços desempenhados não são hábeis a mitigar a aplicação das normas em questão.

O Tribunal a quo denegou a segurança com esteio na seguinte motivação:

O ato administrativo deve ser analisado sob o prisma da legalidade lato sensu, ou seja, não somente da vinculação do ato à legalidade estrita, da conformidade dos atos com as normas em sentido estrito, mas também da conformidade dos atos com os princípios gerais de Direito, previstos, explicita ou implicitamente, na Constituição.

O controle jurisdicional dos atos administrativos abrange, então, o exame da conformidade dos elementos vinculados dos atos administrativos com a lei (controle de legalidade stricto sensu) e da compatibilidade dos elementos discricionários com os princípios constitucionalmente expressos (controle da legalidade lato sensu), ressalvado o exame do mérito da atividade administrativa, que envolve a análise de oportunidade e conveniência do ato.

No caso sob exame, restou demonstrado que o impetrante não detém a escolaridade exigida pelo artigo 14 da Lei n. 8.935/1994.

No entanto, a rigor do disposto no § 2º do artigo 39 da Lei Federal n. 8.935/94 - que regulamenta o artigo 236 da Constituição Federal - e do artigo 5º da Lei Estadual n. 12.919/98 que dispõe sobre o tema no Estado de Minas Gerais não há exigência de escolaridade em relação ao substituto do titular em caso de extinção da delegação.

Dispõe o § 2º do artigo 39 da Lei Federal n. 8.935/94:

Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de registro por.

...omissis...

§ 2º Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso.

Por sua vez, dispõe o artigo 5º da Lei Estadual n. 12.919/98:

Art. 5º - Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, o Diretor do Foro designará o substituto mais antigo, que estiver em exercício legal, para responder pelo expediente pelo expediente e, na falta deste, outro servidor, até o provimento da vaga por concurso.

Sob este prisma o impetrante teria direito à nomeação, por ser o substituto mais antigo, na verdade o único substituto designado por sua mãe, que veio a perder a titularidade do Oficio de Registro Civil das Pessoas Naturais do Município de Caranaíba por força de processo administrativo do qual não cabe mais recurso.

Entretanto, há que se respeitar o princípio constitucional da moralidade administrativa em relação à nomeação pretendida.

Isto, porque a medida pretendida pelo impetrante implicaria na ineficácia da decisão que afastou a titular da serventia na exata medida do parentesco entre aquela e o impetrante, em óbvia infirmação do princípio constitucional.

Nestes termos, a condição de filho e substituto mais antigo - na verdade único - da titular da serventia gera sobre o impetrante uma nuvem de dúvida em relação à sua gestão enquanto substituto da própria mãe, afastada definitivamente por força de processo administrativo.

É lição de Hely Lopes Merelles, explicando o conceito de moralidade, sistematizado por Hauriou:

...explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos; 'non omne quod licet honestum est'. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.(in Direito Administrativo. p. 86. 23ª edição. 1998.)

Neste sentido, houve-se bem a autoridade coatora ao resguardar o interesse da coletividade em detrimento do direito, em tese, do impetrante.

A indicação do filho da oficiala que perdeu a delegação por força de procedimento administrativo como substituto daquela tira todo o sentido da punição aplicada, eis que a renda do cartório continuaria compondo o patrimônio familiar.

Assim, a penalidade aplicada à mãe do impetrante se tornaria letra morta e também perderia o caráter pedagógico que lhe é inerente.

Ademais, tenho que não há ilegalidade na medida administrativa que faz prevalecer o interesse público em detrimento do particular, especialmente se isto decorre da aplicação dos princípios constitucionais ao caso concreto.

Neste sentido a jurisprudência deste Tribunal:

Número do processo: 1.0000.06.438549-5/000 (1) Relator: JARBAS LADEIRA

Data do Julgamento: 24/01/2007

Data da Publicação: 21/03/2007

Ementa:

Mandado de Segurança. Serviços notariais e de registro. Nomeação de Oficial Substituto. Nomeação que preteriu o oficial mais antigo. Princípio da moralidade administrativa. Possibilidade. 1. Em razão de afastamento por punição, não se afigura em conformidade ao princípio da moralidade administrativa a nomeação de parente da oficial afastada, tendo em vista a ineficiência da punição aplicada caso a renda do cartório continue compondo o patrimônio familiar. 2. Denegada, portanto, a segurança.

Súmula: DENEGARAM A SEGURANÇA, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES E BRANDÃO TEIXEIRA.

Número do processo: 1.0000.04.415671-9/000 (1)

Relator: GERALDO AUGUSTO

Data do Julgamento: 02/08/2005

Data da Publicação: 02/09/2005

Ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE JUIZ DE DIREITO - SERVENTIA EXTRAJUDICIAL - EXONERAÇÃO DO TABELIÃO - DESIGNAÇÃO DE SUBSTITUTO INTERINO - PRETERIÇÃO DA SUBSTITUTA LEGAL, ESPOSA DO EX-TITULAR - ATO DE CAUTELA -MEDIDA QUE SE REVELA CONVENIENTE PARA O SERVIÇO. O art. 36, § 1º, da Lei 8.935/94, prescreve, de forma cogente e simples, que diante do afastamento do titular do serviço, o juiz designará interventor para responder pelo Cartório, ""quando o substituto também for acusado das faltas ou quando a medida se revelar conveniente para os serviços"". Assim, tem-se que a designação recai, a princípio, sobre o substituto legal, podendo, entretanto, por medida de cautela, ser designada outra pessoa, em razão do interesse público envolvido, e por ser medida mais conveniente ao serviço, como ocorre diante do afastamento do titular para apuração de falta através de procedimento administrativo ou judicial, sem que com isto sejam ofendidos princípios constitucionais. Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E DENEGARAM A SEGURANÇA.

Assim, legal (lato sensu) a nomeação de terceiro - bacharel em direito e anteriormente nomeado interventor - como substituto de tabeliã que perdeu delegação de ofício de registro civil por força de processo administrativo, mesmo havendo substituto mais antigo, filho da substituída, em face da aplicação do princípio constitucional da moralidade administrativa.

Posto isso, denego a segurança postulada (fls. 154-159).

Inconformado, o impetrante protocolizou o presente recurso ordinário em que aduz que "a denegação da ordem ao argumento de ser o recorrente tão-somente filho da oficiala demitida fere de morte e de forma intolerável o Estado Democrático de Direito, mormente os princípios constitucionais de que a pena não passará do condenado, do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, contemplados como cláusula pétrea na Constituição Federal" (fl. 167).

Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo ordinário, passando a examinar o mérito da controvérsia.

Preliminarmente, registro que as contrarrazões oferecidas por MARCELO JOSÉ TINOCO ALVIM DE SOUZA ¿ terceiro que foi designado para substituir a tabeliã cuja delegação restou cassada ¿ levantam duas questões que, em respeito à lógica processual, devem ser examinadas de antemão: sua nomeação seria regular na medida em que o recorrente (i) não seria o substituto mais antigo, (ii) tampouco possuiria bacharelado em Direito.

Os dispositivos que regulam a substituição dos notários ¿ e que foram confrontados no acórdão recorrido e novamente agitados no apelo nobre ¿ assim preconizam:

- Art. 39, § 2º, da Lei Federal nº 8.935/94

Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de registro por.

(...)

- Art. 5º da Lei Estadual nº 12.919/98

Art. 5º - Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, o Diretor do Foro designará o substituto mais antigo, que estiver em exercício legal, para responder pelo expediente e, na falta deste, outro servidor, até o provimento da vaga por concurso.

O acervo probatório carreado aos autos em conjunto com a petição inicial é suficiente a demonstrar que o impetrante, ora recorrente, foi designado para funcionar como escrevente do Registro Civil e Notas do Município de Caranaíba/MG em 18.10.06 e que até a data de 21.12.07 ¿ 17 dias antes da confecção do ato tido por coator em 07.01.08 ¿ não havia "registro de designação ou nomeação de outros servidores em exercício junto à mencionada serventia" (fl. 18).

Ora, a dicção do art. 5º da Lei Estadual nº 12.919/98 é cristalina no sentido de que a escolha do substituto deve recair sobre aqueles que se encontram em exercício legal, o que põe invalida a tese do recorrido no sentido de que seria o substituto mais antigo por ter prestado serviços no referido cartório no período compreendido entre 18.03.05 e 16.10.06.

Essa mesma intelecção foi adotada pela Corte de origem, como se observa do fragmento abaixo reproduzido:

Outrossim, ainda que seja incontroverso que o recorrente não era bacharel em Direito à época da elaboração do ato contestado, não pairam dúvidas de que este requisito é exigido apenas para o ingresso como titular na atividade notarial (art. 14, V, da Lei nº 8.935/94), não se revelando indispensável para o substituto em razão da ausência de disposição legal nesse sentido, tendo em vista que não é dado ao Poder Judiciário criar condição que não foi estabelecida pelo legislador.

Novamente trago à baila trecho do aresto impugnado:

Superadas essas questões, adentro o cerne da discussão, a qual pode ser sintetizada nesta indagação: o princípio da moralidade administrativa é apto a chancelar ato que, mitigando expressa disposição legal, deixa de nomear o substituto mais antigo em exercício sob a justificativa de que a antiga titular é sua genitora e teve a delegação cassada por força de graves irregularidades nos serviços desempenhados?

Ao conferir resposta positiva a essa pergunta, o Tribunal a quo esposou estes fundamentos:

a) a designação do recorrente retiraria eficácia da decisão que afastou a titular da serventia diante de seus laços de parentesco;

b) haveria uma "nuvem de dúvida" quanto à eventual gestão dos serviços pelo recorrente, daí porque o interesse público ficou preservado com a nomeação de um terceiro como substituto;

c) a sanção aplicada à antiga tabelião perderia seus efeitos pedagógico e financeiro, pois a renda do cartório continuaria compondo o orçamento familiar.

Com a devida vênia, discordo dessa orientação.

É consabido que "o Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que deve ser designado para responder provisoriamente pelo serviço, até a realização de concurso público, o substituto mais antigo da serventia" (RMS 23.823/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJe 03.04.08).

Em reforço, confiram-se também:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ¿ RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA ¿ VACÂNCIA EM CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL POR PERDA DE MANDADO DO TITULAR ¿ SUBSTITUIÇÃO ATÉ O PROVIMENTO POR CONCURSO PÚBLICO ¿ INTERPRETAÇÃO CONJUGADA DO ART. 20, § 5º, COM A DO ART. 39, § 2º, AMBOS DA LEI 8.935/94 (PRECEDENTES). 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que deve ser designado para responder provisoriamente pelo serviço, até a realização de concurso público, o substituto mais antigo da serventia. (Precedentes). 2. Hipótese em que o impetrante sequer alega apenas ser o substituto indicado pelo ex-titular do serviço que fora afastado em razão de processo administrativo com aplicação da perda do cargo. 3. Critério de conveniência na indicação de interventor não impugnado pelo recorrente, uma vez que o Tribunal, além de justificar a manutenção do ato administrativo no fato de o impetrante ser filho do ex-titular afastado, acolheu a argumentação da Juíza da Comarca no sentido de que, indicado precariamente para atuar como interventor, deixou de prestar contas de seu munus, apesar de obrigado e intimado para tanto. 4. Recurso ordinário improvido (RMS 18.916/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20.11.06);

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTRO. RENÚNCIA DO TITULAR. EXTINÇÃO DA DELEGAÇÃO. VACÂNCIA DO CARGO. DIREITO DE SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUTO MAIS ANTIGO DA SERVENTIA. EXEGESE DOS ARTS. 20, § 5º E 39, § 2º, DA LEI Nº 8.935/94. 1. O substituto mais antigo da serventia (e não na comarca) deve ser o designado, para responder temporariamente pelo serviço notarial ou de registro na hipótese de vacância, até a realização do concurso. Precedentes do STJ: RMS 23.823/RJ , Primeira Turma, DJ 03.04.2008; RMS 18.916/MG, Segunda Turma, DJ 20.11.2006 e RMS 15.855/RS , Quinta Turma DJ 02.05.2006. (...) 4. Recurso Ordinário desprovido (RMS 23.207/MT, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.08).

Nesse diapasão, trago as palavras de Walter Ceneviva:

Substituto mais antigo é expressão a ser lida em conjunto com o art. 20. Neste se verifica a hipótese de duas espécies de substitutos: os escreventes substitutos, considerados em geral e, dentre eles, o designado pelo notário ou pelo oficial de registro para responder pelo serviço nas ausências e impedimentos do titular.

A autoridade competente não é vinculada pela decisão do notário ou do registrador, quando o serviço fique vago, mas deve obedecer a ordem de antiguidade, avaliada na forma da lista recebida com o nome dos substitutos e a data do início da substituição (Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2007, p. 287).

No caso concreto, é induvidoso que a perda da delegação pela antiga tabeliã decorreu da conclusão de processo administrativo em que se apurou a ocorrência de graves irregularidades.

Entretanto, nem essa decisão (fls. 119-149), tampouco o ato tido por coator (fls. 16-17) ou mesmo as informações redigidas pela autoridade impetrada (fls. 43-45) noticiam ou mesmo cogitam de qualquer indício concreto de que o ora recorrente possuía ciência ou teve participação nas faltas que culminaram na sanção aplicada à sua genitora.

Nesse contexto, não se pode ignorar que o ato impugnado não somente presumiu de maneira genérica e abstrata a culpa do ora recorrente, como também transferiu para sua pessoa uma sanção que fora imposta a outrem, isto é, os efeitos da pena advinda do processo administrativo repercutiram sobre sua esfera jurídica e causaram-lhe prejuízos sem que se verificasse a prática de qualquer conduta ilícita e sem que lhe fossem proporcionadas as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Sob outro ângulo, a observância do preceito legal com a consequente designação do ora recorrente como substituto não significa convalidar o comportamento inadequado que implicou a perda da delegação pela antiga tabeliã. Isso porque a fiscalização dos serviços notariais continuará a ser realizada pelo Poder Judiciário com a diligência de hábito, talvez até com mais desvelo, e por um período de transição ¿ até a promoção de novo certame pela própria Administração Pública ¿ no qual a assunção da serventia reveste-se de um caráter provisório.

Ademais, saliente-se que o impetrante, ora recorrente, encartou aos autos documento comprovando que já funcionava como escrevente do cartório em tela nos 14 (quatorze) meses que antecederam a perda da delegação por sua genitora, o que conduz ao entendimento de que detém conhecimento e experiência suficientes a atuar como substituto e não pode ser confundido com pessoa estranha ao serviço notarial, inexistindo qualquer tentativa dos recorridos de infirmar essa premissa.

Mesmo correndo o risco da redundância, insta sublinhar que o vício do ato impugnado reside justamente em contornar norma expressa para prestigiar presunção, sem amparo legal e tomada como absoluta, no sentido de que o ora recorrente irá praticar, como substituto, irregularidades semelhantes àquelas que serviram de supedâneo à sanção imposta a sua genitora.

Por derradeiro, comungo da concepção de que o princípio da moralidade precisa ser interpretado com amplitude suficiente a tornar ilegítimo todo e qualquer ato administrativo que, embora escorreito em sua forma, mascare uma infração ética na sua gênese e/ou crie uma situação de desonestidade.

Nada obstante, o princípio da moralidade deve harmonizar-se com os demais componentes axiológicos que integram o sistema normativo pátrio, não se mostrando apto a afastar a aplicação de disposição legal sem que haja um mínimo indício concreto de que o ora recorrente agiu ou agirá em desconformidade com as normas que regem a atividade notarial, ou seja, gerando uma presunção absoluta e genérica de improbidade.

Da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. João Francisco Sobrinho, a opinião ventilada no parecer ministerial:

De modo que, s.m.j., não se pode presumir a existência de 'uma nuvem de dúvida em relação à sua gestão enquanto substituto da própria mãe, afastada definitivamente por força de processo administrativo'. A circunstância, por si só, de ter sido a genitora do recorrente afastada definitivamente em razão da prática de eventuais ilícitos administrativos não autoriza a obrigatória conclusão de que ele agirá da mesma forma, porque tal conclusão ofende ao princípio da presunção de inocência insculpido em nossa Carta Magna.

Sob outro enfoque: se para impedir o exercício das atividades notariais e de registro da mãe do recorrente foi necessária a instauração de processo administrativo em cujo bojo se lhe garantiu ampla defesa e o direito ao contraditório, o mínimo que se exigiria da autoridade apontada como coatora para negar aplicação ao disposto no artigo 39, § 2º, da Lei nº 8.934/94, era a indicação de algum elemento concreto, por menor que fosse, que desse esteio a tal decisão, não bastando, por óbvio, meras presunções de que o recorrente não pautaria sua gestão sobre os princípios que regem a Administração Pública (fls. 217-218).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário.

É como voto.

VOTO-VOGAL

EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: ¿ Sr. Presidente, estamos muito preocupados com o direito de defesa do servidor, mas ele não foi atingido como servidor, porque continuará servidor; continuará tendo a atividade dentro de cartório.

Estamos questionando, única e exclusivamente, a aplicação de uma regra preexistente, que a ele seria devida e que, fatalmente, atinge o princípio da moralidade. Sem dúvida alguma, o servidor também é atingido por via de consequência, mas, sem dúvida alguma, também, há uma forte suspeição na atividade que ele vai exercer. Não é impedimento, mas é uma suspeição; ou seja, a lei já estabelece uma série de parentescos que adredemente já sabemos que, sem prova, existe a figura da aceitação de comportamento de um para com o outro.

Na hipótese, é muito forte o princípio da moralidade.

O servidor só é atingido em relação ao aspecto de não poder assumir aquele cargo, mas continuará sendo servidor, sendo respeitado do mesmo jeito, tendo a sua remuneração, tudo regularmente, sem problema. Apenas vamos quebrar a regra de substituição em razão da presunção de sua suspeição, em nome do princípio da moralidade.

Com esse encaminhamento, peço vênia ao Sr. Ministro Relator para me colocar contrária à posição e votar no sentido de negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Adoto integralmente o relatório esposado pelo eminente Relator. Peço vênia para transcrevê-lo:

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fulcro no art. 105, II, b, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nestes termos ementado:

Contrarrazões ofertadas às fls. 182-187 e 194-197.

A título de esclarecimento, o eminente Ministro Mauro Campbell apontou na sessão de 18.2.2010 que a serventia ¿ Cartório do Registro Civil e Notas de Caranaíba/MG ¿ se encontrava ainda vaga, conforme noticiado no site do CNJ.

Conferi o Sistema Justiça Aberta, da Corregedoria Nacional de Justiça, no referido sítio, e encontrei a informação de que a serventia ainda se acha com status de oficializada, em que pese seja de natureza extrajudicial, que, a rigor, pelo art. 236 da Constituição, exige sua privatização e disputa mediante certame.

Presume-se, assim, que, em razão do presente caso, a serventia deve estar vaga, e que a pessoa atualmente responsável (Cristiane Aparecida Couto da Silva) deve ter sido a última servidora designada para o encargo interventivo, situação de fato que ¿ ressalte-se ¿ em nada interfere no resultado do presente mandamus.

Feitas essas observações, inicio a abordagem do tema.

No mérito, ouso divergir do eminente Relator para concluir que a decisão de origem não merece reparo.

O eminente Relator bem delimitou o ponto nodal da espécie, nos seguintes termos:

Com base nesse questionamento, o Sr. Ministro Relator, em seu cuidadoso Voto, rechaçou o acórdão a quo por considerar, em síntese, que o parentesco por si só não pode servir de óbice à designação do impetrante, pois não se presume que irá praticar atos irregulares, tal como fez sua progenitora.

Em princípio, a conclusão de Sua Excelência não mereceria reparo, caso se tratasse de hipótese normal de escolha de substituto de delegatário.

O caso em tela, todavia, apresenta certas peculiaridades que obstam a adoção do respeitável entendimento sugerido.

Na sua função de fiscalização da serventia, a autoridade coatora designou o litisconsorte, ora recorrido, para exercer o encargo almejado pelo impetrante, ressalvando as razões de não ter designado o último.

Embora tenha sido, de certa forma, infeliz a escolha do motivo ora questionado, deve ser feita distinção ¿ ao meu sentir ¿ crucial para solver essa demanda.

É que se está diante de instituto jurídico diametralmente oposto, embora com similitude de denominação. O caso, em verdade, trata de designação de interventor, referido pelo art. 36 da Lei 8.935/94 nos seguintes termos (grifei):

Art. 36. Quando, para a apuração de faltas imputadas a notários ou a oficiais de registro, for necessário o afastamento do titular do serviço, poderá ele ser suspenso, preventivamente, pelo prazo de noventa dias, prorrogável por mais trinta.

§ 1º Na hipótese do caput, o juízo competente designará interventor para responder pela serventia, quando o substituto também for acusado das faltas ou quando a medida se revelar conveniente para os serviços.

§ 2º Durante o período de afastamento, o titular perceberá metade da renda líquida da serventia; outra metade será depositada em conta bancária especial, com correção monetária.

§ 3º Absolvido o titular, receberá ele o montante dessa conta; condenado, caberá esse montante ao interventor.

O interventor não é uma pessoa de livre escolha do delegatário quando no exercício normal de suas funções privadas. Ele é um agente do Estado designado para gerenciar temporariamente uma serventia extrajudicial na constância do afastamento do titular, ou, nas palavras de Walter Ceneviva:

Chama-se interventor o agente público que, em caráter emergencial e provisório, recebe o encargo de manter em boa ordem o serviço para o qual é designado. O interventor responde pela serventia. (Lei dos Notários e dos Registradores Comentada. 5ª ed. rev. e atualiz. SP: Saraiva, 2006, p. 256; grifos no original)

Assim, vale ressaltar que as hipóteses de designação de interventor estão enumeradas nos arts. 35, § 1º, e 36 do referido regramento, respectivamente, nos casos em que a suspensão do delegatário ocorre com probabilidade de perda da delegação (inciso IV do art. 32) e nos casos de suspensão preventiva, verdadeira medida cautelar para assegurar apuração das faltas imputadas.

Conforme pontuei no julgamento do RMS 29311 :

(...) o art. 355,§ 1ºº, da Lei8.9355/1994 é norma especial em relação à regra do art. 366. Este último versa sobre o afastamento provisório do notário ou oficial de registro, para fins de apuração de provas, revelando medida cautelar de instrução do processo administrativo, cujo prazo é de 90 dias, podendo chegar a 120; o primeiro trata do afastamento por tempo indeterminado, limitado ao julgamento final, quando o caso configurar perda de delegação (...)".

Em outras palavras: há o Estado atuando como interventor e fiscal ao mesmo tempo, em situação de extrema gravidade, a qual pode colocar em xeque a própria credibilidade da fé pública que rege os serviços notariais.

Em momentos de crise institucional, tal como se verificou no presente caso, por óbvio que a cautela deve ser a regra.

Assim como fiz na sessão de 18.2.2010, entendo ser assaz oportuno relembrar trecho da informação da autoridade coatora relativa ao tópico:

(...) o impetrante é filho da Oficial que perdeu a delegação. Logo, em uma cidade pequena como Carnaíba, onde a população acompanha todos os fatos ocorridos, notadamente quando há repercussão, a designação do impetrante para substituir sua mãe teria o condão de incutir na população um sentimento de que o Poder Judiciário nada fez e que nenhuma providência foi tomada, mesmo diante de todas as irregularidades verificadas no Processo Administrativo acima indicado e que culminou com a perda da delegação.

Veja-se que no Cartório sempre permaneceram a Oficial que perdeu a delegação e seu filho, o impetrante. Com a nomeação deste, nada mudaria em termos práticos. (fl. 44)

O intuito dos princípios da impessoalidade e da moralidade na Administração está direcionado para mostrar ao cidadão comum que o Estado deve estar pautado, em tema de recrutamento de recursos humanos, nos critérios mais objetivos possíveis, evitando-se as razões de ordem subjetiva e, sobretudo, motivadas por laços familiares.

O que distingue o setor público do setor privado é justamente essa necessária demonstração de impessoalidade, decorrente do trato com a coisa do povo (res pública).

Essa construção pautada no interesse público encontra respaldo no entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, que pode ser sintetizado com a seguinte passagem de autoria do eminente Min. Março Aurélio, cuja maestria no vernáculo autoriza a seguinte transcrição, verbis:

A Carta de 1988 homenageia, com tintas fortes, o princípio isonômico. Além da regra geral do artigo 5º, tem-se ainda a específica, reveladora de que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, devendo a investidura, excetuada a hipótese de cargo em comissão assim declarado em lei, ser precedida do concurso público de provas e de provas e títulos. A cultura brasileira conduziu o Constituinte de 1988 a inserir, relativamente à administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, na abertura do capítulo próprio (Da Administração Pública), a obrigatória observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Inegavelmente, o Constituinte voltou-se para o campo pedagógico, atento à realidade nacional, quantas e quantas vezes eivada de distorções.

(...) embora sem querer enveredar os caminhos do moralismo barato, pondero ser necessária uma reflexão mais profunda sobre o sentido ético que lastreia normas deste quilate. As primeiras perguntas a serem feitas dizem com a razão de ser e o momento em que vêm à baila proposições normativas como a examinada. Pois bem, não há mesmo como olvidar as radicais transformações por que passa o Brasil. Colhemos os frutos benfazejos da democracia madura. E esperamos muito tempo por isso.

O povo brasileiro já não tateia, mergulhado nas trevas da ignorância e conseqüente subserviência, em busca da mão ditadora e assistencialista. Procura, sim, firmeza na condução da nau, sem despotismo, porém. O brasileiro de hoje não mais implora pelo seus naturais direitos, exige-os.

É esse o contexto no qual exsurgem as leis que, em última instância, indo ao encontro do anseio popular pela afirmação definitiva da moralidade como princípio norteador das instituições públicas, atuam como diques à contenção da ancestral ambição humana. (MC na ADI 1521 , Min. Março Aurélio, j. em 12.03.1997)

Conclui-se, nesses termos, que, a rigor, bastaria que a autoridade coatora designasse o interventor, mencionando apenas a razão estampada na lei ¿ i.e., por conveniência dos serviços ¿, sendo desnecessário fazer alusão à questão do parentesco. Essa é exatamente a dicção do art. 36 da Lei 8.935/94 e evidencia a natureza discricionária da designação.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. ATO DISCRICIONÁRIO. CONTROLE JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 36, § 1º, DA LEI Nº 8.935/94. (...) A substituição de notários e oficiais de registro supostamente faltosos é disciplinada pelo art. 36, § 1º, da Lei nº 8.935/1994. (...) Os atos discricionários legitimam espaço de liberdade para o administrador, insindicável pelo Poder Judiciário, porquanto nessas hipóteses interditada a intervenção no mérito do ato administrativo. (...) Deveras, contexto fático encartado nos autos denota a ausência de direito líquido e certo da impetrante, ora recorrente, a uma: porque o juiz, ora impetrado, no exercício de competência discricionária, nenhuma ilegalidade praticou ao nomear interventor, imparcial para administração do cartório em comento, a fim de resguardar o bom andamento das investigações acerca do oficial titular; a duas: porque a impetrante, ora recorrente, é casada com o oficial titular, então afastado por supostas irregularidades cartorárias e seria difícil a mesma colaborar na devassa a ser realizada na serventia, em especial quando as provas apresentadas são contrárias ao seu esposo e filho Carlos Zanata Magalhães, escrevente no referido cartório e acusado de falsidade no reconhecimento de firma. (...) In casu, o Tribunal a quo decidiu em consonância com o preceito legal (artigo 36, § 1º, da Lei 8.935/94), senão vejamos: Analisando detalhadamente os autos, não vislumbro ser a impetrante merecedora de razão, pois a decisão proferida pelo douto Juiz Substituto, constitui-se um típico ato discricionário, previsto pela lei, o qual consiste em ter o juiz liberdade para agir dentro dos limites legais. Em vista do contexto do processo, verifica-se pois, que a autoridade coatora agiu dentro dos limites impostos pela lei, ao nomear interventor fora do círculo de influência do oficial afastado, garantindo assim, uma maior eficácia da medida, vez que esta é imprescindível para o deslinde do processo administrativo instaurado contra o oficial titular. (...) o magistrado agiu com discricionariedade, entre várias possibilidades de solução, acolheu a que melhor correspondia, no caso concreto, ao desejo da lei (...). (RMS 20.271/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 06/08/2009, grifos nossos)

Portanto, peço venia ao eminente Relator para dele divergir, não por tratar o caso de escolha de substituto de delegatário, mas sim por ser hipótese em que o Judiciário-Administração praticou ato administrativo de designação para fins de intervenção, cuja legitimidade fundamenta-se nos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Meu voto é pelo desprovimento do Recurso, mantendo-se incólume o julgado de origem.

É como voto.

RATIFICAÇÃO DE VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: Na sessão desta Segunda Turma de 18.02.10, trouxe a julgamento o presente feito do qual sou relator e externei meu voto no sentido de dar provimento ao recurso ordinário para conceder a segurança postulada, garantindo ao impetrante sua designação para responder provisoriamente pelo serviço por ser o substituto mais antigo da serventia, em obséquio ao art. 39, § 2º, da Lei nº 8.935/94.

Eis a ementa então sugerida:

1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança manejado pelo ora recorrente por considerar ilegítimo ato que declarou vagos os serviços do Registro Civil das Pessoas Naturais do Município de Caranaíba/MG e designou terceira pessoa para atuar como Oficial interino, haja vista que o impetrante seria o substituto mais antigo em exercício legal e, por conseguinte, deveria ser nomeado para essa função, em respeito ao art. 39 da Lei Federal nº 8.935/94 e ao art. 5º da Lei Estadual nº 12.919/98.

2. É assente na jurisprudência desta Corte que, até a promoção de concurso público, deve ser designado para responder provisoriamente pelo serviço o substituto mais antigo da serventia, em obséquio ao art. 39, § 2º, da Lei nº 8.935/94. Precedentes : RMS 18.916/MG , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20.11.06; RMS 23.207/MT, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.08; RMS 23.823/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJe 03.04.08.

3. No caso concreto, é induvidoso que a perda da delegação pela antiga tabeliã decorreu da conclusão de processo administrativo em que se apurou a ocorrência de graves irregularidades. Entretanto, nem essa decisão, tampouco o ato tido por coator ou mesmo as informações redigidas pela autoridade impetrada noticiam ou cogitam de qualquer indício concreto de o ora recorrente, seu filho, possuía ciência ou teve participação nas faltas que culminaram na sanção aplicada à sua genitora.

4. O ato impugnado não somente presumiu de maneira genérica e abstrata a culpa do ora recorrente, como também transferiu para sua pessoa uma sanção que fora imposta a outrem, isto é, os efeitos da pena advinda do processo administrativo repercutiram sobre sua esfera jurídica e causaram-lhe prejuízos sem que se verificasse a prática de qualquer conduta ilícita e sem que lhe fossem proporcionadas as garantias do contraditório e da ampla defesa.

5. A observância do preceito legal com a consequente designação do ora recorrente como substituto não significa convalidar o comportamento inadequado que implicou na perda da delegação pela antiga tabeliã. Isto porque a fiscalização dos serviços notariais continuará a ser realizada pelo Poder Judiciário com a diligência de hábito, talvez até com mais desvelo, e por um período de transição ¿ até a promoção de novo certame pela própria Administração Pública ¿ no qual a assunção da serventia reveste-se de um caráter de provisoriedade.

6. O ora recorrente encartou aos autos documento comprovando que já funcionava como escrevente do cartório em tela nos 14 (quatorze) meses que antecederam a perda da delegação por sua genitora, o que conduz ao entendimento de que detém conhecimento e experiência suficientes a atuar como substituto e não pode ser confundido com pessoa estranha ao serviço notarial, inexistindo qualquer tentativa dos recorridos de infirmar essa premissa.

7. O princípio da moralidade precisa ser interpretado com amplitude suficiente a tornar ilegítimo todo e qualquer ato administrativo que, embora escorreito em sua forma, mascare uma infração ética na sua gênese ou crie uma situação de desonestidade.

8. Nada obstante, esse princípio deve harmonizar-se com os demais componentes axiológicos que integram o sistema normativo pátrio, não se mostrando apto a afastar a aplicação de disposição legal sem que haja um mínimo indício concreto de que o ora recorrente agiu ou agirá em desconformidade com as normas que regem a atividade notarial, ou seja, gerando uma presunção absoluta e genérica de improbidade, salvo deliberação específica do eg. Conselho Nacional de Justi;a em matéria de provimento notarial.

9. Recurso ordinário provido.

A Sra. Ministra Eliana Calmon proferiu então voto oral em sentido divergente a fim de negar provimento ao recurso ordinário, enquanto o Sr. Ministro Humberto Martins me acompanhou para deferir a segurança requerida, sucedendo o pedido de vista formulado pelo Sr. Ministro Herman Benjamin.

O julgamento teve sequência na recente assentada de 04.05.10, ocasião na qual o Sr. Ministro Herman Benjamin apresentou seu voto-vista que desacolheu o apelo calcado basicamente nos fundamentos que passo a resumir:

a) não se trata de normal de escolha de substituto de delegatário, mas de designação de interventor, instituto regulado pelo art. 36 da Lei nº 8.935/94;

b) o interventor não é uma pessoa de livre escolha do delegatário quando no exercício normal de suas funções privadas, mas sim um agente estatal indicado para gerenciar temporariamente uma serventia extrajudicial na constância do afastamento do titular;

c) uma das hipóteses nas quais é cabível a designação de interventor é justamente no caso em que a suspensão do delegatário ocorre com probabilidade de perda da delegação, como na espécie;

d)"a rigor, bastaria que a autoridade coatora designasse o interventor, mencionando apenas a razão estampada na lei ¿ i.e., por conveniência dos serviços ¿, sendo desnecessário fazer alusão à questão do parentesco. Essa é exatamente a dicção do art. 36 da Lei 8.935/94 e evidencia a natureza discricionária da designação".

Impressionado com esse novo enfoque lançado sobre a controvérsia pelo bem construído voto-vista, pedi vista regimental com o escopo de examinar mais uma vez os autos a partir desse prisma, com especial atenção à figura da intervenção prevista no art. 36 da Lei nº 8.935/94.

Data maxima venia, mantenho meu voto após profunda análise das peças encartadas aos autos e das normas de regência e passo a tecer algumas considerações adicionais para refutar os argumentos erigidos pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, o que, todavia, não me impede de elogiar antecipadamente sua louvável preocupação com os princípios basilares do regime republicano consagrados na Carta Magna.

O Capítulo VI do Título II da Lei nº 8.935/94 cuida"das Infrações Disciplinares e das Penalidades", assim dispondo sobre a matéria ¿ com destaque para os dispositivos de elevada importância para a solução de discussão ¿:

31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei:

I - a inobservância das prescrições legais ou normativas;

II - a conduta atentatória às instituições notariais e de registro;

III - a cobrança indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegação de urgência;

IV - a violação do sigilo profissional;

V - o descumprimento de quaisquer dos deveres descritos no art. 30.

Art. 32. Os notários e os oficiais de registro estão sujeitos, pelas infrações que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, às seguintes penas:

I - repreensão;

II - multa;

III - suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta;

IV - perda da delegação.

Art. 33. As penas serão aplicadas:

I - a de repreensão, no caso de falta leve;

II - a de multa, em caso de reincidência ou de infração que não configure falta mais grave;

III - a de suspensão, em caso de reiterado descumprimento dos deveres ou de falta grave.

Art. 34. As penas serão impostas pelo juízo competente, independentemente da ordem de gradação, conforme a gravidade do fato.

Art. 35. A perda da delegação dependerá:

I - de sentença judicial transitada em julgado; ou II - de decisão decorrente de processo administrativo instaurado pelo juízo competente, assegurado amplo direito de defesa. § 1º Quando o caso configurar a perda da delegação, o juízo competente suspenderá o notário ou oficial de registro, até a decisão final, e designará interventor, observando-se o disposto no art. 36. § 2º (Vetado).

§ 2º Durante o período de afastamento, o titular perceberá metade da renda líquida da serventia; outra metade será depositada em conta bancária especial, com correção monetária.

§ 3º Absolvido o titular, receberá ele o montante dessa conta; condenado, caberá esse montante ao interventor.

Segundo preconiza o art. 35, § 1º, cabe ao juízo competente suspender o notário até a decisão final proferida em processo administrativo instaurado para apurar infração sujeita à pena de perda da delegação, observando-se o iter estabelecido no artigo subsequente quanto à designação do interventor.

A seu turno, o caput desse referido art. 36 reza que o titular pode ser suspenso preventivamente caso seja necessário à apuração de prova das faltas e, na hipótese em que o substituto seja também acusado das irregularidades ou tal medida se mostre conveniente para os serviços, haverá a designação de interventor nos termos do § 1º desse mesmo dispositivo legal.

De fato, a instauração de procedimento administrativo contra a então titular ensejou a nomeação de interventor, o Sr. Edimar Pereira Barbosa. Todavia, foi ele dispensado de suas funções em razão da demora na conclusão dos trabalhos de apuração de irregularidades, ocorrendo também o retorno imediato da Sra. Maria Aparecida de Cruz Resende, genitora do ora recorrente, conforme Portaria nº 015/2006 (fl. 89).

Daí em diante, findou-se a intervenção legal e a antiga titular restabeleceu-se no exercício de suas funções até o desfecho do processo administrativo, cuja decisão final (fls. 119-149) importou a perda da delegação.

Nesse contexto, o magistrado competente expediu a Portaria nº 001/2008 (fl. 16) para declarar vagos os serviços do Registro Cível das Pessoas Naturais do Município de Caranaíba e, com amparo no art. 39, V, § 2º, da Lei nº 8.935/94, designar como oficial interino o Sr. Marcelo José Tinoco Alvim de Souza ¿ pessoa diversa do vetusto interventor, sublinhe-se ¿, preterindo o substituto mais antigo, ora impetrante.

Relembro a redação do art. 39 da Lei nº 8.935/94:

Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de registro por:

I - morte;

II - aposentadoria facultativa;

III - invalidez;

IV - renúncia;

V - perda, nos termos do art. 35. VI - descumprimento, comprovado, da gratuidade estabelecida na Lei no 9.534, de 10 de dezembro de 1997. § 1º Dar-se-á aposentadoria facultativa ou por invalidez nos termos da legislação previdenciária federal.

Desse panorama, é possível concluir:

a) se havia intervenção consoante os arts. 35 e 36 da Lei nº 8.935/94, essa circunstância desapareceu com a edição da Portaria nº 015/2006, momento no qual a antiga tabelião retornou ao exercício de suas funções;

b) declarada a perda da delegação, o mesmo magistrado que havia determinado o fim da intervenção houve por bem designar para o exercício provisório das funções pessoa diversa do substituto mais antigo da serventia, valendo-se, todavia, de dispositivo legal ¿ art. 39, V, § 2º, da Lei nº 8.935/94 ¿ que preconiza exatamente o contrário quanto à substituição nesses casos.

Com efeito, não havia intervenção alguma quando da elaboração do ato tido por coator ¿ Portaria nº 001/2008 ¿, o qual, frise-se, utiliza como fundamento legal norma que não se relaciona em absoluto com a figura excepcional da intervenção, mas sim com o instituto da substituição em sua modalidade comum, regular, usual, isto é, sem qualquer pertinência com a excepcional situação da premente"conveniência para os serviços"que autorizaria a nomeação de um interventor.

Com todo o respeito ao ponto de vista adotado pelo eminente Sr. Ministro Herman Benjamin, não me convence a tese de que o ato impugnado designou um interventor, seja porque a Portaria nº 001/2008 (fl. 16) não ostenta qualquer reflexão quanto à suposta"conveniência para os serviços"que representaria a preterição do substituto regular, seja porque se respalda explicitamente no art. 39, V, § 2º, da Lei nº 8.935/94 ou seja porque a pretérita intervenção foi extinta sem qualquer ressalva.

Por oportuno, repiso que a observância do preceito legal com a consequente designação do ora recorrente como substituto não significa convalidar o comportamento inadequado que implicou a perda da delegação pela antiga tabeliã. Isso porque a fiscalização dos serviços notariais continuará a ser realizada pelo Poder Judiciário com a diligência de hábito, talvez até com mais desvelo, e por um período de transição ¿ até a promoção de novo certame pela própria Administração Pública ¿ no qual a assunção da serventia reveste-se de um caráter provisório.

Com redobrada vênia ao voto-vista, peço licença para ratificar o voto anteriormente exarado e dar provimento ao recurso ordinário.

Jurisprudência STJ - Constitucional. Administrativo. Nomeação de Terceiro como Interventor. Preterição de Substituto mais antigo.

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