TJ-SP - Cartório - Regime jurídico - Reconhecimento do vínculo empregatício em período anterior à opção prevista na Lei nº 8.935/1994 - Inviabilidade

EMENTA

CARTÓRIO. REGIME JURÍDICO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM PERÍODO ANTERIOR À OPÇÃO PREVISTA NA LEI N. 8.935/1994. INVIABILIDADE. O artigo 236, da Constituição Federal, não é autoaplicável. Esposar a interpretação de o "caput" impor uma conduta positiva, de eficácia plena, implicaria não só admitir a ele não se atrelar o seu § 1º, mas a delineação de inconstitucionalidade do artigo 48, da Lei n. 8.935/1994, na medida em que, ao se reportar aos “seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação", acabaria por tolerar a contratação de trabalhadores, após a promulgação da Carta Magna, em regime diverso do privado, em afronta, pois, à regra que visa regulamentar. Por outro lado, dada a circunstância de a relação havida entre a serventia extrajudicial e o serventuário anteceder a vigência da Lei Maior de 1988, mesmo que se considerasse o preceito coercitivo no dimensionamento da natureza privada dos serviços notariais e de registro, subordinando a ordem jurídica, subsistiria que não tem aptidão para produzir efeitos “ex tunc”, tampouco normatiza para alcançar situação pretérita em consonância com a Constituição anterior, até porque albergada pelo seu artigo 5º, inciso XXXVI. Destarte, também sob tal perspectiva, advém a indispensabilidade do ajuste, que se deu por intermédio da prerrogativa de exercer a opção, posteriormente disciplinada. (TRT 2ª Região – Recurso Ordinário nº – São Paulo – 2ª Turma – Rel. Des. Mariangela de Campos Argento Muraro – DJ 13.04.2012)

ACÓRDÃO

ACORDAMos Magistrados da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelas partes, REJEITAR a preliminar arguida e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a r. sentença de origem que declarou a vinculação de emprego a partir de 05.10.1988. Ao da reclamada, para, consequentemente, expungir a obrigação de fazer a retificação da data de admissão em CTPS e desautorizar a expedição de ofícios à DRT e ao INSS; ao do reclamante, para impor à parte contrária a obrigação de pagar diferenças salariais, referentes aos meses de abril a agosto de 2009, com reflexos em aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina e FGTS com a multa de 40%. Arbitra-se à condenação o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), para efeito de cálculo das custas processuais no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais). Juros na forma do artigo 39, § 1º, da Lei n. 8177/1991, correção monetária nos moldes da Súmula n. 381, do C. TST, e recolhimentos previdenciários e de imposto de renda, conforme Súmula n. 368, e Orientação Jurisprudencial n. 400, da SDI01, todas do C. TST c.c. artigo 28, da Lei n. 8212/1991.

MARIANGELA DE CAMPOS ARGENTO MURARO – Desembargadora Redatora designada.

RELATÓRIO

Acolho o relatório do voto da Exma. Desembargadora Relatora originária, transcrevendo-o a seguir:

“Adoto o relatório da sentença de fls. 355/359, da E. 20ª Vara do Trabalho de São Paulo, proferida pelo MM. Juiz do Trabalho, Dr. Jair Francisco Deste, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Embargos de declaração opostos pelo reclamante a fls. 382/386, conhecidos e rejeitados a fls. 387.

Recurso ordinário apresentado pela reclamada a fls. 362/381, arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva e, no mérito, requerendo a reforma da sentença no que concerne ao vínculo empregatício em período anterior à opção prevista na Lei n.º 8.935/94, sucessão de empregadores e multa pelo descumprimento de obrigação de fazer.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a fls. 390/442, requerendo a reforma do julgado em relação à inépcia dos pedidos formulados sob as letras h e i da inicial, diferenças salariais com reflexos nas verbas rescisórias e depósitos fundiários com multa de 40%, recolhimentos previdenciários, vínculo empregatício em período anterior à Constituição Federal de 1988 e prescrição trintenária quanto aos depósitos fundiários não recolhidos sobre os salários pagos.

Contrarrazões do reclamante, fls. 443/465; e da reclamada, fls. 468/471.”

VOTO

Acompanho a Exma. Sra. Desembargadora Relatora na conclusão exarada na análise dos requisitos de admissibilidade do recurso interposto, conhecendo o bem como na convicção firmada quanto ao seguinte aspecto:

“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

PRELIMINARMENTE

Da ilegitimidade passiva

Nada obstante careça de personalidade jurídica própria, tem se que o Cartório Extrajudicial se assemelha a outros entes despersonalizados, tais como o condomínio e as sociedades irregularmente constituídas, equiparando-se à figura do empregador, nos termos do § 1º do art. 2º Consolidado.

Nesse sentido, insta anotar que, consoante o § 3º do art. 236 da Constituição Federal, as serventias vagas continuam a desempenhar as respectivas atividades, ainda que retomada temporariamente a delegação pelo Estado, não restando afetados os contratos de trabalho dos empregados.

Sobreleva esclarecer que o próprio Cartório Extrajudicial consta como empregador do reclamante na CTPS coligida aos autos (fls. 35), de modo que inafastável a sua legitimidade para figurar na demanda. Sobre o tema, transcreve-se aresto do C. TST:

“RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SERVENTIA. Tendo a reclamante indicado o cartório como o responsável pelo seu contrato de trabalho, por ter sido ele quem efetuou os registros na sua CPTS, na condição de empregador, isso é suficiente para mantê-lo no polo passivo da lide. Intactos os arts. 236 da CF/88, 40, 41, 42 e 44 do Código Civil e 21 da Lei nº 8.935/94, porque não tratam da questão relativa à ilegitimidade de partes, e nenhum dos arestos colacionados enfoca as mesmas premissas fáticas fixadas no julgado, em especial o fato de o cartório estar registrado na CPTS como empregador. Recurso de revista de que não se conhece. UNICIDADE CONTRATUAL E SUCESSÃO TRABALHISTA. 1. Não havendo solução de continuidade na prestação de serviços, caracteriza-se a unicidade contratual. 2. A mera alteração da titularidade da serventia não tem o poder de afetar os direitos trabalhistas, tendo em vista o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT. Os arestos colacionados não abordam as particularidades do caso, relativamente à continuidade do vínculo, mesmo após a assunção da titularidade pelo novo tabelião. São inespecíficos, ao teor da Súmula nº 296, I, do TST, ou não informam a fonte oficial em que teriam sido veiculados, nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST. Recurso de revista de que não se conhece. HORAS EXTRAS-CONFISSÃO. O Regional conclui pelo direito às horas extras a partir do fato de que a defesa teria sido feita por negativa geral, implicando confissão, bem como por ter havido unicidade contratual, o que afasta a alegação de ofensa ao art. 302 do CPC, principalmente em relação ao inciso III, que dispõe sobre a exceção à presunção de veracidade dos fatos não impugnados, se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto, o que não é caso dos autos. MULTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A aplicação de penalidades processuais é ato discricionário do julgador, em razão do qual não cabe reforma, salvo se constatada a desproporcionalidade ou atente contra a literalidade da norma de regência, o que não é o caso destes autos. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR-135000-55.2008.5.03.0107, Data de Julgamento: 23/11/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011.”

Ainda que assim não fosse, anote-se que o titular do cartório está acompanhando o contraditório desde o início da relação processual (fls. 208), restando observado o devido processo legal, não se havendo falar em prejuízo, nos termos do quanto decidido pelo C. TST nos autos do RR-160900-29.1999.5.01.0263.

A questão atinente à sucessão das obrigações trabalhistas pelo novo titular do Cartório Extrajudicial relaciona-se ao mérito da demanda, e será com este analisada.

Rejeito.”

Todavia, divirjo do seu posicionamento, quanto ao seguinte tema desenvolvido no apelo do réu.

1. Do vínculo empregatício em período anterior à opção prevista na Lei n. 8.935/1994

Em que pese escudada em exuberante jurisprudência, divirjo da convicção firmada pela Exma. Desembargadora Relatora.

É consistente a irresignação da serventia extrajudicial, diante da atribuição de natureza celetista, desde a data da promulgação da Constituição Federal de 1988, à vinculação, até então sob regime diferenciado, havida de 03.08.1982 a 31.08.2009. Esta só adquiriu referida feição a partir de 20.12.1994, quando exercitada, pelo serventuário, a opção prevista no artigo 48, da Lei nº 8.935/1994, verbis:

" Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei.”

O artigo 236, da Constituição Federal, não encerra norma autoaplicável. Esposar a linha de interpretação de o caput impor uma conduta positiva (“Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.”), de eficácia plena, implicaria não só admitir a ele não se atrelar o seu § 1º (“Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.”), mas, de forma inexorável, a declaração de inconstitucionalidade da supracitada legislação de competência exclusiva do Pleno, na conformidade do artigo 58, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, na medida em que, ao se reportar aos “seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação", acabaria por tolerar a contratação de trabalhadores, após a promulgação da Carta Magna, em regime diverso do privado, em afronta à regra que visa regulamentar.

Ademais, a celeuma sequer reverbera no caso concreto, dada a circunstância de a relação sob foco anteceder a vigência da Lei Maior de 1988. Ainda que se considerasse o novo preceito coercitivo no dimensionamento da natureza privada dos serviços notariais e de registro, subordinando a ordem jurídica, subsistiria que não tem aptidão para produzir efeitos ex tunc, tampouco normatiza para alcançar situação pretérita em consonância com a Constituição anterior, até porque albergada pelo seu artigo 5º, inciso XXXVI.

E, também sob tal perspectiva, advém a indispensabilidade do ajuste, que se deu por intermédio da prerrogativa de exercer a opção, posteriormente disciplinada.

Diretriz consentânea com os julgados proferidos, no âmbito do Excelso STF, no AR-AI n. 839.298-SP (Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 29.06.2011); no âmbito do Excelso STJ, no RE n. 679.576-SC (Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 28.05.2007) e RMS n. 21936-MG (Relator Ministro Luiz Fux, DJ 17.12.2008).

Destarte, é de rigor a expunção da obrigação de fazer, com previsão de multa para a hipótese de descumprimento, contida no r. provimento jurisdicional primígeno, tornando prejudicada a ordem para a expedição de ofícios à DRT/SP e ao INSS.

2. Da sucessão de empregadores

Prejudicada a apreciação da temática, diante do deliberado alhures, considerando os limites temporais da condenação, a seguir equacionados, advinda da análise do apelo interposto pelo autor.

3. Da multa pelo descumprimento de obrigação de fazer

Prejudicada a análise, diante do deliberado no tópico 1, supra.

Volto a acompanhar as conclusões esposadas pela Exma. Desembargadora Relatora, quanto aos seguintes termos:

“RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Da inépcia dos pedidos formulados sob as letras h e i da inicial

Consta da inicial pedido formulado sob a letra c, consistente no “pagamento de diferenças salariais em consequência do desconto indevido do ISS da base de cálculo da comissão do reclamante, no percentual de 5% sobre os emolumentos do Cartório, no período de abril/2009 a agosto/2009, acrescidas de juros e correção monetária, incidindo inclusive nos depósitos fundiários” (fls. 30).

Por sua vez, a letra d refere se ao mesmo pedido, apenas sugerindo valores no caso de não apresentação dos documentos contábeis pela reclamada para apuração das diferenças pleiteadas, enquanto a letra e repete o pleito de integração das diferenças salariais nos depósitos fundiários do período.

O pedido de integração das diferenças salariais nas verbas rescisórias foi formulado sob a letra f, bem como foi requerida a incidência da multa de 40% sobre referidas diferenças e sobre os depósitos fundiários devidos em razão do vínculo reconhecido na letra g.

Correta a r. sentença, portanto, ao considerar inepto o pedido formulado sob a letra h ("pagamento dos reflexos legais, diante da natureza salarial das diferenças acima pleiteadas, para todos os efeitos, bem como a incidência no depósito do FGTS"fls. 30, grifo nosso), ante a sua natureza genérica, mormente se considerado que o autor já havia pleiteado a integração das diferenças salariais nas verbas rescisórias (letra f), não havendo como se definir, então, o que seriam os"reflexos legais", comprometendo o direito de defesa da reclamada..

Igualmente genérico o pedido formulado sob a letra i, porquanto o autor renova a menção aos “reflexos legais”, sendo que a integração das diferenças salariais em verbas rescisórias já havia sido pleiteada na letra f da exordial.

Violado, portanto, o art. 286 do CPC, aplicando-se ao caso o quanto disposto no art. 295, parágrafo único, I, do mesmo diploma.

Mantida a sentença.

2. Das diferenças salariais com reflexos nas verbas rescisórias

O recorrente assevera que sua remuneração variável, consistente em 1,2% calculado sobre a renda bruta dos emolumentos do Ofício, acrescida do quinquênio, não foi corretamente observada pela reclamada a partir de abril de 2009 até a rescisão contratual, em agosto do mesmo ano.

Refere que, no respectivo período, o Cartório Extrajudicial descontou da base de cálculo o valor devido a título de Imposto sobre Serviços (ISS), em razão da Lei Municipal Paulistana nº 14.865/2008, regulamentada pelo Decreto nº 50.535/2009, a qual determinou a incidência do imposto à alíquota de 5% sobre a receita bruta dos serviços notariais e de registro.

Entrementes, a tese defensiva sustenta que “todos os cálculos para fins de remuneração (antes e depois do advento da nova lei) foram feitos após os descontos dos impostos e taxas, ou seja, sobre a renda líquida” (fls. 230).

Todavia, a CTPS obreira, no campo “anotações gerais”, consigna o seguinte acerca da remuneração do autor:

“O salário do funcionário será composto por um dos itens abaixo:

a) 1,2% calculado sobre a renda bruta dos emolumentos do Ofício e acrescido do quinquênio, ou,

b) o valor lançado a fls. 12 [consistente na ‘remuneração especificada’], que será o mínimo garantido sempre que o resultado do item a resultar valor inferior ao item b.” grifo nosso.

As anotações constantes da Carteira de Trabalho, efetuadas pelo empregador, nos termos do art. 29, § 1º, da CLT, ratificam a tese autoral e gozam de presunção relativa de veracidade, conforme preceitua a Súmula nº 12 do C. TST.

Por sua vez, a reclamada não logrou demonstrar a tese defensiva de que fora pactuada remuneração consistente em percentual sobre a renda líquida, sendo que a ficha de registro do empregado não especifica o cálculo da parcela variável, assim como os documentos apresentados (folhas de pagamento e recibos de pagamento de salário - fls. 239/344) não consignam a respectiva base de cálculo.

Ante o exposto, provejo em parte o apelo para condenar a reclamada no pagamento de diferenças salariais em razão do desconto do Imposto sobre Serviços da base de cálculo da remuneração variável do autor, referentes aos meses de abril a agosto de 2009.

Devidas as integrações em depósitos fundiários com multa de 40%, aviso-prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, oportunidade em que deverá a reclamada apresentar os documentos necessários à aferição das diferenças, sob pena de serem adotadas as médias declinadas pelo reclamante (letra d da exordial - fls. 30).

Alterada a sentença.”

3. Dos recolhimentos previdenciários

Considerando que prejudicados, em razão do decidido no tópico 1, de mérito, na análise do recurso ordinário da parte adversária, os aspectos relacionados com a competência da Justiça do Trabalho para executar contribuições previdenciárias atreladas ao reconhecimento de vinculação de emprego anteriormente a 20.12.1994, no mais, acompanho a Relatora, ressaltando, todavia, porque a r. sentença não impôs qualquer obrigação de pagar, que a tributação é adstrita às parcelas condenatórias impingidas no tópico anterior, observando-se, quanto à responsabilidade pelos recolhimentos, o disposto na Orientação Jurisprudencial n. 363, da SDI1, do Colendo TST:

“Descontos previdenciários e fiscais. Condenação do empregador em razão do inadimplemento de verbas remuneratórias. Responsabilidade do empregado pelo pagamento. Abrangência. DJ 20, 21 e 23.05.2008. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.”

4. Do vínculo empregatício em período anterior à Constituição Federal de 1988

Prejudicada a avaliação do aspecto epigrafado, diante do decidido no tópico 1, de mérito, em face do recurso da adversária.

5. Da prescrição trintenária quanto aos depósitos fundiários não recolhidos sobre os salários pagos

Prejudicado o exame da quaestio, pelos fundamentos mencionados no tópico antecedente.

VOTO-VENCIDO

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença de fls. 355/359, da E. 20ª Vara do Trabalho de São Paulo, proferida pelo MM. Juiz do Trabalho, Dr. Jair Francisco Deste, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Embargos de declaração opostos pelo reclamante a fls. 382/386, conhecidos e rejeitados a fls. 387.

Recurso ordinário apresentado pela reclamada a fls. 362/381, arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva e, no mérito, requerendo a reforma da sentença no que concerne ao vínculo empregatício em período anterior à opção prevista na Lei n.º 8.935/94, sucessão de empregadores e multa pelo descumprimento de obrigação de fazer.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a fls. 390/442, requerendo a reforma do julgado em relação à inépcia dos pedidos formulados sob as letras h e i da inicial, diferenças salariais com reflexos nas verbas rescisórias e depósitos fundiários com multa de 40%, recolhimentos previdenciários, vínculo empregatício em período anterior à Constituição Federal de 1988 e prescrição trintenária quanto aos depósitos fundiários não recolhidos sobre os salários pagos.

Contrarrazões do reclamante, fls. 443/465; e da reclamada, fls. 468/471.

VOTO

Conheço, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA PRELIMINARMENTE

Da ilegitimidade passiva

Nada obstante careça de personalidade jurídica própria, tem-se que o Cartório Extrajudicial se assemelha a outros entes despersonalizados, tais como o condomínio e as sociedades irregularmente constituídas, equiparando-se à figura do empregador, nos termos do § 1º do art. 2º Consolidado.

Nesse sentido, insta anotar que, consoante o § 3º do art. 236 da Constituição Federal, as serventias vagas continuam a desempenhar as respectivas atividades, ainda que retomada temporariamente a delegação pelo Estado, não restando afetados os contratos de trabalho dos empregados.

Sobreleva esclarecer que o próprio Cartório Extrajudicial consta como empregador do reclamante na CTPS coligida aos autos (fls. 35), de modo que inafastável a sua legitimidade para figurar na demanda. Sobre o tema, transcreve-se aresto do C. TST:

“RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SERVENTIA. Tendo a reclamante indicado o cartório como o responsável pelo seu contrato de trabalho, por ter sido ele quem efetuou os registros na sua CPTS, na condição de empregador, isso é suficiente para mantê-lo no polo passivo da lide. Intactos os arts. 236 da CF/88, 40, 41, 42 e 44 do Código Civil e 21 da Lei nº 8.935/94, porque não tratam da questão relativa à ilegitimidade de partes, e nenhum dos arestos colacionados enfoca as mesmas premissas fáticas fixadas no julgado, em especial o fato de o cartório estar registrado na CPTS como empregador. Recurso de revista de que não se conhece. UNICIDADE CONTRATUAL E SUCESSÃO TRABALHISTA. 1. Não havendo solução de continuidade na prestação de serviços, caracteriza-se a unicidade contratual. 2. A mera alteração da titularidade da serventia não tem o poder de afetar os direitos trabalhistas, tendo em vista o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT. Os arestos colacionados não abordam as particularidades do caso, relativamente à continuidade do vínculo, mesmo após a assunção da titularidade pelo novo tabelião. São inespecíficos, ao teor da Súmula nº 296, I, do TST, ou não informam a fonte oficial em que teriam sido veiculados, nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST. Recurso de revista de que não se conhece. HORAS EXTRAS – CONFISSÃO. O Regional conclui pelo direito às horas extras a partir do fato de que a defesa teria sido feita por negativa geral, implicando confissão, bem como por ter havido unicidade contratual, o que afasta a alegação de ofensa ao art. 302 do CPC, principalmente em relação ao inciso III, que dispõe sobre a exceção à presunção de veracidade dos fatos não impugnados, se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto, o que não é caso dos autos. MULTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A aplicação de penalidades processuais é ato discricionário do julgador, em razão do qual não cabe reforma, salvo se constatada a desproporcionalidade ou atente contra a literalidade da norma de regência, o que não é o caso destes autos. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR-135000-55.2008.5.03.0107 Data de Julgamento: 23/11/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011.”

Ainda que assim não fosse, anote se que o titular do cartório está acompanhando o contraditório desde o início da relação processual (fls. 208), restando observado o devido processo legal, não se havendo falar em prejuízo, nos termos do quanto decidido pelo C. TST nos autos do RR-

A questão atinente à sucessão das obrigações trabalhistas pelo novo titular do Cartório Extrajudicial relaciona-se ao mérito da demanda, e será com este analisada.

Rejeito.

MÉRITO

1. Do vínculo empregatício em período anterior à opção prevista na Lei n.º 8.935/94

Incontroverso que o autor iniciou a prestação de serviços junto à reclamada em 03/08/1982 (fls. 47/48), com sucessiva opção, em 20/12/1994, pelo regime da CLT, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.935/94 (fls. 299), data a partir da qual teve anotada a sua CTPS, com rescisão contratual em 31/08/2009 (fls. 35, 41 e 51).

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença, a qual reconheceu a relação jurídica de natureza celetista entre o obreiro e o cartório extrajudicial a partir da promulgação da atual Constituição Federal, em 05/10/1988, em unicidade contratual. Aduz que deve ser observado o regime da CLT tão-somente após a opção realizada pelo empregado, observando-se o regime diferenciado quanto ao período anterior.

Improspera o inconformismo.

O art. 236 da Carta Política de 1988 estabelece que “os serviços notariais e de registro são exercidos emcaráter privado, por delegação do Poder Público”, do que se infere que, a partir da promulgação de referido diploma, os empregados de cartório estão sujeitos ao regime jurídico da CLT. Vale dizer, trata-sede norma constitucional de eficácia plena, independente de posterior preenchimento normativo e, portanto, autoaplicável.

Nesse sentido, colacionam-se arestos da Corte Superior Trabalhista:

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPREGADO DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. O art. 236 da Carta Magna, ao dispor que"os serviços notariais e de registros são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público", encerra norma autoaplicável. Observe-se que a expressão"caráter privado"revela a exclusão do Estado como empregador de modo que, a partir da entrada em vigor da Carta de 1988, os trabalhadores contratados por cartório extrajudicial passaram a formar vínculo trabalhista com o titular da serventia, submetendo-se às normas do regime celetista, mesmo anteriormente à edição da Lei 8.935/94. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR-295200-26.2002.5.02.0058 Data de Julgamento:10/03/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/03/2010.”

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADO DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. Constatada possível violação do art. 236, caput, da Constituição Federal, o Agravo de Instrumento deve ser provido para melhor análise do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADO DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. A jurisprudência desta Corte tem se consolidado no sentido de que, após o advento da Constituição Federal de 1988, os empregados de cartório estão sujeitos ao regime jurídico da CLT, ainda que contratados em período anterior à vigência da Lei nº 8.935/94, pois o artigo 236 da Carta Magna já previa o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registro, tratando-se de norma constitucional autoaplicável, que dispensa regulamentação por lei ordinária. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR-129240-12.2006.5.15.0124 Data de Julgamento: 24/08/2011, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.”

Destarte, a opção manifestada pelo reclamante nos moldes do art. 48 da Lei n.º 8.935/94 somente ratificou o regime jurídico celetista já consolidado por meio da promulgação da Constituição Federal de 1988.

Mantida a sentença.

2. Da sucessão de empregadores

O atual titular do cartório reclamado assevera que foi investido no título de outorga de delegação somente em 05/05/2003 (fls. 207-verso) e, em razão da investidura em função pública por concurso público, sustenta a inexistência de responsabilidade pelos débitos trabalhistas contraídos em momento anterior.

Todavia, considerando-se queo reclamante continuou a prestar serviços no mesmo cartório não oficializado, bem como ausente demonstração de que não houve transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento, devem ser aplicados os arts. 10 e 448 da CLT, reconhecendo-se a sucessão empresarial.

No mesmo sentido, colaciona-se aresto do C. TST:

“RECURSO DE REVISTA. MUDANÇA DA TITULARIDADE DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. Consoante a jurisprudência desta Corte, a alteração da titularidade do serviço notarial, com a correspondente transferência da unidade econômico jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores. Destarte, a teor dos arts. 10 e 448 da CLT, o titular sucessor é responsável pelos créditos trabalhistas relativos tanto aos contratos laborais vigentes quanto aos já extintos. Precedentes. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REGIME JURÍDICO. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 8.935/94. Esta Corte já sedimentou entendimento no sentido de que os empregados de cartório estão sujeitos ao regime jurídico da CLT, ainda que contratados em período anterior à vigência da Lei nº 8.935/94. Precedentes. CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.935/94. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A jurisprudência desta Corte Superior, acompanhando entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os litígios entre cartórios extrajudiciais e os respectivos funcionários, ainda que a contratação seja anterior à vigência da Lei nº 8.935/94. Inteligência dos artigos 114 e 236 da Constituição Federal de 1988. Aplicação da Súmula nº 333 desta Corte. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR-23600-49.2005.5.15.0061 Data de Julgamento: 03/08/2011, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2011.”

Mantida a sentença.

3. Da multa pelo descumprimento de obrigação de fazer

Pretende a recorrente a reforma da r. sentença para afastar a multa fixada pelo d. Juízo a quo em caso de descumprimento da obrigação de anotar a CTPS obreira, arbitrada em R$

(cinco mil reais).

A imposição da multa é desnecessária, pois o art. 39, § 2º, da CLT estabelece que, em constatada a ausência de anotação na CTPS, o Juiz ordenará que a Secretaria da Vara a efetue e comunique a autoridade competente para aplicação da multa cabível, providência, essa, que garante a efetividade da prestação jurisdicional.

Ante o exposto, provejo o apelo para absolver a reclamada da condenação no pagamento de multa em caso de descumprimento da obrigação de anotar a CTPS obreira.

Alterada a sentença.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Da inépcia dos pedidos formulados sob as letras h e i da inicial

Consta da inicial pedido formulado sob a letra c, consistente no “pagamento de diferenças salariais em consequência do desconto indevido do ISS da base de cálculo da comissão do reclamante, no percentual de 5% sobre os emolumentosdo Cartório, no período de abril/2009 a agosto/2009, acrescidas de juros e correção monetária, incidindo inclusive nos depósitos fundiários” (fls. 30).

Por sua vez, a letra drefere-se ao mesmo pedido, apenas sugerindo valores no caso de não apresentação dos documentos contábeis pela reclamada para apuração das diferenças pleiteadas, enquanto a letra e repete o pleito de integração das diferenças salariais nos depósitos fundiários do período.

O pedido de integração das diferenças salariais nas verbas rescisórias foi formulado sob a letra f, bem como foi requerida a incidência da multa de 40% sobre referidas diferenças e sobre os depósitos fundiários devidos em razão do vínculo reconhecido na letrag.

Correta a r. sentença, portanto, ao considerar inepto o pedido formulado sob a letra h (“pagamento dos reflexos legais, diante da natureza salarial das diferenças acima pleiteadas, para todos os efeitos, bem como a incidência nodepósito do FGTS” – fls. 30, grifo nosso), ante a sua natureza genérica, mormente se considerado que o autor já havia pleiteado a integração das diferenças salariais nas verbas rescisórias (letra f), não havendo como se definir, então, o que seriam os “reflexos legais”, comprometendo o direito de defesa da reclamada.

Igualmente genérico o pedido formulado sob a letra i, porquanto o autor renova a menção aos “reflexos legais”, sendo que a integração das diferenças salariais em verbas rescisórias já havia sido pleiteada na letra f da exordial.

Violado, portanto, o art. 286 do CPC, aplicando-se ao caso o quanto disposto no art. 295, parágrafo único, I, do mesmo diploma.

Mantida a sentença.

2. Das diferenças salariais com reflexos nas verbas rescisórias

O recorrente assevera que sua remuneração variável, consistente em 1,2% calculado sobre a renda bruta dos emolumentos do Ofício, acrescida do quinquênio, não foi corretamente observada pela reclamada a partir de abril de 2009 até a rescisão contratual, em agosto do mesmo ano.

Refere que, no respectivo período, o Cartório Extrajudicial descontou da base de cálculo o valor devido a título de Imposto sobre Serviços (ISS), em razão da Lei Municipal Paulistana nº 14.865/2008, regulamentada pelo Decreto n.º 50.535/2009, a qual determinou a incidência do imposto à alíquota de 5% sobre a receita bruta dos serviços notariais e de registro.

Entrementes, a tese defensiva sustenta que “todos os cálculos para fins de remuneração (antes e depois do advento da nova lei) foram feitos após os descontos dos impostos e taxas, ou seja, sobre a renda líquida” (fls. 230).

Todavia, a CTPS obreira, no campo “anotações gerais”, consigna o seguinte acerca da remuneração do autor:

“O salário do funcionário será composto por um dos itens abaixo:

a) 1,2% calculado sobre a renda bruta dos emolumentos do Ofício e acrescido do quinquênio, ou,

b) o valor lançado a fls. 12 [consistente na ‘remuneração especificada’], que será o mínimo garantido sempre que o resultado do item a resultar valor inferior ao item b.” – grifo nosso.

As anotações constantes da Carteira de Trabalho, efetuadas pelo empregador, nos termos do art. 29, § 1º, da CLT, ratificam a tese autoral e gozam de presunção relativa de veracidade, conforme preceitua a Súmula nº 12 do C. TST.

Por sua vez, a reclamada não logrou demonstrar a tese defensiva de que fora pactuada remuneração consistente em percentual sobre a renda líquida, sendo que a ficha de registro do empregado não especifica o cálculo da parcela variável, assim como os documentos apresentados (folhas de pagamento e recibos de pagamento de salário – fls. 239/344) não consignam a respectiva base de cálculo.

Ante o exposto, provejo em parte o apelo para condenar a reclamada no pagamento de diferenças salariais em razão do desconto do Imposto sobre Serviços da base de cálculo da remuneração variável do autor, referentes aos meses de abril a agosto de 2009.

Devidas as integrações em depósitos fundiários com multa de 40%, aviso-prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, oportunidade em que deverá a reclamada apresentar os documentos necessários à aferição das diferenças, sob pena de serem adotadas as médias declinadas pelo reclamante (letra d da exordial fls. 30).

Alterada a sentença.

3. Dos recolhimentos previdenciários

A Justiça do Trabalho é competente para executar as contribuições previdenciárias, provenientes do reconhecimento do vínculo empregatício pela sentença, conforme disposto no artigo 114 da Constituição Federal e no parágrafo único do artigo 876 da CLT, com a redação determinada pela Lei 11.457/07.

Ante o exposto, provejo em parte o apelo para condenar a reclamada, exclusivamente, no recolhimento das contribuições previdenciárias do período trabalhado sem a anotação do registro (de 05/10/1988 a 19/12/1994), reconhecido por decisão judicial.

Entrementes, não há se falar em responsabilidade exclusiva da reclamada pelo recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas cominadas em sentença.

A respeito do tema, o C. TST possui entendimento pacífico acerca da responsabilidade do trabalhador pelo pagamento de sua cota tributária, ainda que haja mora do empregador. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 363, in verbis:

“DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo,a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.”

Nesse sentido, transcreve se recente decisão do C. TST:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. DESCONTOS FISCAIS. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL DECORRENTE DO CRITÉRIO DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA. Não há como imputar ao empregador a obrigação de indenizar o empregado pelo gravame decorrente da constatação de eventuais diferenças no valor a ser recolhido a título de Imposto de Renda, em face da sua incidência sobre a totalidade dos valores provenientes da decisão judicial. A legislação prevê, como hipótese de incidência da obrigação tributária, o pagamento em decorrência de sentença judicial. Erigindo o ordenamento jurídico o valor da sentença em base de cálculo, não há como atribuir a prática de ato ilícito ao empregador requisito indispensável ao reconhecimento da obrigação de indenizar. Ainda que se admita que o pagamento das verbas trabalhistas no momento oportuno acarretaria para o empregado obrigação tributária menos gravosa, por força da incidência de alíquotas progressivas, não se vislumbra autorização legal para a imposição ao empregador do encargo de indenizar o obreiro. Exegese dos artigos 186 e 297 do Código Civil. Precedentes da Corte. Recurso de embargos conhecido e provido. (Processo: E-ED-RR-1255600-30.2002.5.09.0011 Data de Julgamento: 11/11/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 26/11/2010)”grifo nosso.

Registre-se, ainda, que o Código Tributário Nacional exige, no art. 128, a previsão de forma expressa em lei para se atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro, o que não se vislumbra no presente caso.

Pelo exposto, improspera o inconformismo do reclamante.

Sobreleva esclarecer que, em relação aos descontos fiscais e previdenciários, o art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91, que prevê responsabilidade direta da empresa pela contribuição previdenciária, é aplicável apenas em relação a recolhimentos irregulares ou não efetuados pelo empregador sobre parcelas pagas ao empregado no curso do contrato de trabalho, e não sobre as parcelas condenatórias emergentes da ação.

Mantida a sentença.

4. Do vínculo empregatício em período anterior à Constituição Federal de 1988

O autor requer o reconhecimento da relação jurídica celetista com o cartório não oficializado também no período de trabalho anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988.

Não merece guarida a pretensão autoral, na medida em que, somente com o advento de referido diploma, passaram os funcionários dos cartórios extrajudiciais a serem regidos pelo regime da CLT, consoante previsão no art. 236, caput, segundo o qual: “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.

Nesse sentido, o art. 48 da Lei n.º 8.935/94 ratifica, quanto à hipótese em análise, a existência de regimes jurídicos distintos do celetista antes da Carta Política de 1988, ao determinar que “os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei” (grifo nosso).

Pelo mesmo motivo, o C. TST tem decidido pela incompetência desta Justiça Especializada nas demandas em que a parte autora manifestou opção pela manutenção do regime jurídico especial ou estatutário, conforme demonstra o seguinte aresto:

“EMBARGOS – SERVIDOR DE CARTÓRIO CONTRATADO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – OPÇÃO PELO REGIME ESTATUTÁRIO OU ESPECIAL – LEI Nº 8.935/94 – NATUREZA DO VÍNCULO. Não obstante o entendimento pacificado no Eg. TST e no E. STF seja o de que o artigo 236 da Constituição da República, ao preceituar que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, encerra norma auto-aplicável, não há como se reconhecer o vínculo de emprego celetista na hipótese em que o trabalhador, em atenção ao disposto no artigo 48 da Lei nº 8.935/94, manifestou expressamente o interesse na manutenção do antigo regime jurídico, com os direitos e vantagens a ele inerentes. Precedentes. Embargos conhecidos e providos. Processo: E-ED-RR-146000-37.2006.5.15.0059 Data de Julgamento: 09/09/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/09/2010.”

Entrementes, improfícua a alegação do autor de que deveria ser considerado empregado por não ter se submetido a concurso público para ingresso no cargo, vez que este requisito somente passou a ser obrigatório após a promulgação da Carta de 1988, enquanto o ingresso do obreiro na reclamada ocorreu em 03/08/1982.

Pelo exposto, não há se falar em relação jurídica de emprego antes do advento do art. 236 da Constituição Federal de 1988, consoante jurisprudência reiterada do C. TST, da qual se extrai o seguinte julgado:

“RECURSO DE REVISTA. SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. NATUREZA JURÍDICA. A Constituição Federal de 1988 fez referência expressa aos serventuários de cartório extrajudicial, em seu artigo 236, por meio do qual uniformiza o caráter privado da prestação dos serviços notariais e de registro em qualquer dos entes federativos. Esta Corte vem se posicionando reiteradamente ao preconizar que, mesmo antes da vigência da Lei nº 8.935/94, a qual regulamentou o art. 236 da Constituição Federal, os trabalhadores de cartório extrajudicial estão sujeitos ao regime celetista. Ocorre que no caso em análise, o Tribunal Regional registrou que o reclamante foi admitido antes da Constituição Federal de 1988 sob o regime especial, razão pela qual a mudança para o regime celetista deve ser aplicada apenas a partir da vigência da Constituição da República. Precedentes desta Corte. Recurso de revista a que se dá parcial provimento.Processo: RR-149700-39.2005.5.15.0032 Data de Julgamento: 07/12/2010, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/12/2010.” (grifo nosso).

Mantida a sentença.

5. Da prescrição trintenária quanto aos depósitos fundiários não recolhidos sobre os salários pagos

A questão já se encontra pacificada na jurisprudência, consoante o entendimento consolidado na Súmula nº 362 do C. TST, in verbis:

“FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”

Nesse sentido, inexiste violação ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, porquanto “a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS”, nos termo da Súmula n.º 206 da Corte Superior Trabalhista.

Destarte, em se tratando de contribuições sobre salários já pagos durante o período em que foi reconhecido o vínculo empregatício em juízo, não há se falar em prescrição quinquenal.

Ante o exposto, provejoo apelo para condenar a reclamada no recolhimento dos depósitos fundiários sobre as verbas salariais do período de 05/10/1988 a 19/12/1994, no qual se reconheceu o vínculo empregatício com a reclamada, com reflexos na multa de 40%.

Alterada a sentença.

Posto isso, conheço, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para absolvê-la da condenação no pagamento de multa em caso de descumprimento da obrigação de anotar a CTPS obreira e DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para condenar a reclamada no pagamento de diferenças salariais em razão do desconto do Imposto sobre Serviços da base de cálculo da remuneração variável do autor, referentes aos meses de abril a agosto de 2009, com integrações em depósitos fundiários com multa de 40%, aviso-prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina, bem como condená-la no recolhimento dos depósitos fundiários e, exclusivamente, das contribuições previdenciárias sobre as verbas salariais do período de 05/10/1988 a 19/12/1994, com reflexos na multa de 40%, nos termos da fundamentação, restando mantida quanto ao mais, a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas pela reclamada, sobre o valor da condenação, ora rearbitrado em R$

(vinte e cinco mil reais), no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Juros na forma do art. 39, § 1º, da Lei n.º 8.177/91 e atualização monetária nos moldes da Súmula n.º 381 do C. TST.

Descontos fiscais e previdenciários autorizados, nos termos da Súmula n.º 368 e da Orientação Jurisprudencial nº 400, ambas do C. TST, sobre as parcelas de natureza salarial, assim entendidas aquelas constantes do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

RELATORA ROSA MARIA ZUCCARO –Desembargadora Federal do Trabalho.