Divulgados Enunciados da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF)

Comissão de Família e Sucessões aprova 18 enunciados e normatiza interpretação sobre EC 66/2010, conversão de união estável homossexual, herança e testamento.

Nos dias 9 e 10 de novembro, a Comissão de Direito de Família e Sucessões que coordenou os trabalhos da área na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF), avaliou 63 (sessenta e três) propostas, das quais foram apreciadas 36 (trinta e seis), com aprovação de 22 (vinte e duas), que resultaram em 18 (dezoito) Enunciados, abrangendo propostas individuais, desmembradas e reunidas.

Veja abaixo a íntegra da Relação dos Enunciados de Direito de Família e Sucessões Aprovados.

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RELAÇÃO DOS ENUNCIADOS APROVADOS (art. 8º, VI, da Portaria 14/2011)

1. Autor: Érica Verícia Canuto de Oliveira Veras.

Artigo: 1.517.

ENUNCIADO: "O artigo 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado".

JUSTIFICATIVA: A capacidade civil não pode ser confundida com a maioridade civil. A maioridade civil se atinge aos 18 anos. O emancipado, embora menor, é capaz civilmente. O sentido do artigo 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, é que a regra seja aplicada aos que não possuem "capacidade civil", e não aos que não têm "maioridade civil". Não é aplicável a regra do artigo 1.517 do CC ao emancipado, já que este não possui representante legal, por ser plenamente capaz civilmente.

2. Autor: Érica Verícia Canuto de Oliveira Veras.

Artigo: 1.527, parágrafo único.

ENUNCIADO: "O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo."

JUSTIFICATIVA: O caput do artigo 1.527 determina a que, estando em ordem toda a documentação, deverá ser extraído um edital, com o anúncio do casamento entre os nubentes, com os nomes e qualificações dos nubentes. O edital será afixado no Cartório de Registro civil de ambos pelo prazo de 15 dias e, obrigatoriamente, na imprensa local, se houver. Por sua vez, o parágrafo único admite que, havendo urgência, o juiz poderá dispensar a publicação. As previsões de urgência vão desde a enfermidade grave de um dos nubentes (artigo 1.539, CC), iminente risco de vida de um deles (artigo 1.540, CC), bem como gravidez, viagem inadiável, ou outra causa, suscitada pela parte interessada, e avaliada pelo Juiz como justo motivo, após manifestação do Ministério Público. Ocorre que, a finalidade da norma é dar ampla divulgação da pretensão de casamento dos nubentes, para fins de oportunizar a oposição de impedimentos matrimoniais (artigo 1.52, CC) e das causas suspensivas (artigo 1.523, CC) ou, ainda, motivos que causem a nulidade relativa do matrimônio, como o defeito de idade (ausência de autorização dos pais ou responsáveis ou não ter idade núbil, dentre outros). O casamento é ato público, e aberto ao público, tanto que quando o artigo 1.534 afirma que a celebração se dará em cartório, de portas abertas, com a presença de testemunhas. De igual, modo, se a celebração for em local privado, ficará de portas abertas durante o ato. Sendo o matrimônio um ato jurídico complexo, formal (procedimento de habilitação) e solene (celebração), a publicidade é essencial para a validade do ato. Portanto, não se deve compreender a regra do parágrafo único como sendo dispensa da "publicação", mas sim, dispensa do "prazo" de 15 dias previstos no caput do mesmo artigo, de forma que, somente assim, restará coerente a interpretação com o sistema e com o objetivo finalístico da norma.

3. Autor: Regina Beatriz Tavares da Silva, Heloisa Helena Gomes Barboza, Viviane Girardi, Alexander Teixeira Marques Barquetti, Fernanda Fernandes Galluci.

Artigo: 1.571.

ENUNCIADO: "A Emenda Constitucional nº 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial".

*aprovada com quórum qualificado

JUSTIFICATIVA: A EC 66, ao dar nova redação ao § 6º, do art. 226, pôs fim aos requisitos ainda existentes para a dissolução do casamento pelo divórcio, cuja admissão em 1977 (EC 9, de 28.06.1977) enfrentou forte resistência religiosa, que resultou na imposição de condições para o divórcio, que foram, contudo, pouco a pouco atenuadas e finalmente afastadas, após 34 anos de restrições não cabalmente justificadas. Facilitou assim o divórcio, sem, contudo, eliminar os institutos da separação e da conversão da separação em divórcio. Essa norma da CF é formalmente e não materialmente constitucional; ali não são reguladas as espécies de dissolução conjugal, que se mantêm no Código Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservação dos efeitos diversos de cada uma dessas espécies. O legislador ordinário, na esteira do constituinte de 1988, valoriza a cada momento a autonomia privada e diminui a ingerência estatal na relação familiar, em casos em que ela não mais se justifica, de que é vivo exemplo a Lei 11.441, de 04.01.2007, que possibilitou a realização do divórcio por via administrativa, dispensada sua homologação judicial. O casamento e sua dissolução estão submetidos à decisão soberana das pessoas, que poderão - no exercício de sua autonomia - manter o vínculo conjugal, encerrando apenas a sociedade conjugal, pela via da separação, que sempre teve natureza transitória e conduziu ao divórcio. A separação e o divórcio, consensuais ou judiciais, sempre também estiveram submetidos à deliberação dos cônjuges. Nessa medida, deve-se entender que a EC 66 não extingui a possibilidade de separação consensual (não mais sujeita, porém, a prazo mínimo de convivência) ou judicial, sob pena de afronta à liberdade de decisão dos cônjuges, constitucionalmente garantida, e de graves prejuízos aos interessados (cônjuges e filhos), decorrentes da supressão injustificada do período de transição e de deliberação sobre a vida da família, em seus aspectos pessoais e patrimoniais. Além disso, a manutenção da separação decorre do respeito ao direito fundamental à liberdade (CF art. 5º caput), na escolha na espécie dissolutória. Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC art. 1.577), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal. Por ser o Brasil um Estado laico, é inviolável a liberdade de consciência e de crença e de exercício de direitos em razão de crença (CF art. 5º VI e VIII); a supressão da separação violaria o direito de regularização do estado civil dos que têm crença que não admite o divórcio. Em caso de pedidos contrapostos de separação e de divórcio, este deve prevalecer (v. CC português, art. 1.795).

4. Autor: Heloisa Helena Gomes Barboza, Ana Gabriela López Tavares da Silva.

Artigo: 1.574, caput.

ENUNCIADO: "Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional nº 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual".

JUSTIFICATIVA: A autonomia privada vem sendo constantemente fortalecida pelo legislador ordinário, sem prejuízo da proteção dos vulnerados, na linha traçada pela Constituição da República. Nesse sentido, diminui a cada passo a ingerência estatal nas relações familiares, de que é prova a possibilidade da realização da separação consensual e do divórcio por via administrativa, com dispensa de homologação judicial, nos termos da Lei 11.441, de 04.01.2007. Nessa medida, e considerando que a EC 66 não extingui a possibilidade de separação consensual, não tem mais cabimento a exigência de um prazo mínimo de convivência dos cônjuges para sua obtenção pela via judicial (ou administrativa), sob pena de afronta à liberdade de decisão dos cônjuges, constitucionalmente garantida. A espera de um prazo mínimo, estabelecido pelo legislador, pode contribuir para o agravamento dos conflitos conjugais e acarretar graves prejuízos pessoais e patrimoniais aos interessados (cônjuges e filhos). Na espécie consensual, seja da separação, seja do divórcio, as normas infraconstitucionais que estabelecem prazos tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional. Inaplicável, portanto, o prazo de um ano de casamento para a separação judicial por mútuo consentimento, que antes existia na no artigo 1.574 do Código Civil.

5. Autor: Heloisa Helena Gomes Barboza, Ana Gabriela López Tavares da Silva.

Artigo: 1.574, parágrafo único.

ENUNCIADO: "Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos, com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio".

JUSTIFICATIVA: A manutenção da separação decorre do respeito ao direito fundamental à liberdade (CF, art. 5º caput), na escolha na espécie dissolutória. Por ser o Brasil um Estado laico, é inviolável a liberdade de consciência e de crença e de exercício de direitos em razão de crença (CF art. 5º VI e VIII). O legislador ordinário, na esteira do constituinte de 1988, valoriza a cada momento a autonomia privada e diminui a ingerência estatal na relação familiar, em casos em que ela não mais se justifica, de que é vivo exemplo a Lei 11.441, de 04.01.2007, que possibilitou a realização da separação e do divórcio consensuais por via administrativa, dispensada sua homologação judicial. O casamento e sua dissolução estão submetidos à decisão soberana das pessoas, no exercício de sua autonomia. Por tais razões, não há justificativa para interferência do juiz no que foi deliberado por pessoas maiores e capazes, salvo para preservação do interesse de incapazes (filhos) ou de um dos cônjuges. Tal interferência, contudo, não deve impedir a homologação da separação pretendida pelo casal, desde que excluída a parte ou clausula prejudicial a tais interesses e mediante concordância dos cônjuges. Esse entendimento, pelas mesmas razões, deve ser estendido ao divórcio.

6. Autor: Fernanda Fernandes Galluci.

Artigo: 1.580.

ENUNCIADO: "A Emenda Constitucional nº 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão".

JUSTIFICATIVA: A EC 66/2010 modificou a redação do art. 226, § 6º da CF, facilitando o divórcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separação e da conversão de separação em divórcio. Essa norma da Constituição é formalmente e não materialmente constitucional; ali não são reguladas as espécies de dissolução conjugal, que se mantêm no Código Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservação dos efeitos diversos de cada uma dessas modalidades. Para quem é separado, judicial ou extrajudicialmente, conserva-se o instituto da conversão. Se assim não fosse, admitir-se-ia o divórcio direto aos separados judicial e extrajudicialmente e seriam apagadas as disposições constantes da separação, com prejuízo às partes e a terceiros. O prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio está suprimido pelo texto constitucional da Emenda 66 de 2010.

7. Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo.

Artigo: 1583 e 1584.

ENUNCIADO: "A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584, do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra se aplica a qualquer modelo de família (atualizados os Enunciados 101 e 336, em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este Enunciado)".

JUSTIFICATIVA: Com a alteração da redação dos arts. 1.583 e 1.584, do Código Civil, poder-se-ia considerar que os únicos modelos possíveis de guarda jurídica do filho menor são a guarda unilateral e a guarda compartilhada, caso fosse adotado o critério gramatical (ou literal) na interpretação do texto. Contudo, a melhor exegese se baseia nos critérios sistemático e teleológico que permitem concluir que a solução a ser adotada é aquela que melhor atenda aos interesses da criança, por força do princípio do melhor interesse que pode se extraído do texto da Constituição Federal de 1988 (art. 227, caput). Ainda que se considere, por exemplo, que o modelo da guarda alternada não seja o mais recomendado como regra de acordo com estudos da Psicologia, é possível que, em razão de variedade e pluralidade de situações concretas, que em determinada hipótese (ou caso concreto), a guarda alternada seja a solução mais recomendada em detrimento da guarda compartilhada, da guarda unilateral ou outro modelo de guarda. A importância da aprovação da proposta do enunciado decorre da circunstância de o legislador não haver feito qualquer ressalva a esse respeito. E, obviamente, o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente possui estatura constitucional, devendo a legislação infraconstitucional ser interpretada e aplicada em conformidade com os princípios e valores constitucionais. Devido à alteração da redação dos arts. 1.583 e 1.584, acima referidos, faz-se necessária a atualização dos verbetes referentes aos Enunciados ns. 101 (I Jornada de Direito Civil do CJF) e 336 (IV Jornada de Direito Civil do CJF) e, simultaneamente, o tratamento do tema de modo conjunto com a idéia de pluralidade dos modelos de guarda, inclusive vinculados às várias entidades familiares.

8. Autor: Heloisa Helena Gomes Barboza.

Artigo: 1593.

ENUNCIADO: "O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai (s) e filho (s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais".

JUSTIFICATIVA: De acordo com os Enunciados 103, 256, 339 e 341 do CJF o fato da socioafetividade pode dar origem ao parentesco civil. O parentesco é vínculo familiar que gera importantes efeitos que atingem diretamente a esfera de interesses de terceiros, criando direitos, mas também obrigações e impedimentos. Se há surgimento de ônus para terceiros (não ouvidos em qualquer momento), o parentesco só pode ser constituído por força de lei (CR, art. 5º, II) ou de decisão judicial. A lei contempla o parentesco natural (CC, art. 1.593), e o civil no caso de adoção (ECA, art. 41) e de reprodução assistida heterólogas (art. 1.597, V). Fora desses casos, portanto, sua constituição dependerá de sentença para que possa produzir os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe são próprios. Além disso, por definição, o parentesco é o vínculo entre pessoas que têm um ancestral comum, nada autorizando seu reconhecimento sem atendimento desse pressuposto, salvo por expressa determinação legal. Em consequência, a filiação é a base da construção dos laços de parentesco, que passou de puro fato biológico a fato social humano. Desse modo, seu reconhecimento deve ser feito a partir da posse do estado de filho, com a mesma amplitude e efeitos das demais espécies de parentesco, sob pena de subverter toda ordem que orienta as relações familiares e sucessórias, e gerar interferência na esfera de interesses de terceiro ao arrepio da orientação constitucional.

9. Autor: Rose Melo Vencelau Meireles, Túlio de Carvalho Rocha.

Artigo: 1.601.

ENUNCIADO: "O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida."

JUSTIFICATIVA: A posse de estado de filho configura a filiação socioafetiva, fundada sobretudo no nomem, tractus e fama. O art. 1.601, no entanto, permite a contestação da paternidade presumida a qualquer tempo, por se tratar de ação imprescritível. Em muitos casos, apesar da presunção de paternidade, dá-se o reconhecimento voluntário da filiação, uma vez que o marido providencia o registro do filho da sua mulher. Sendo assim, há de se observar se o pai presumido reconheceu voluntariamente o filho e ainda, mesmo ausente a perfilhação, a posse de estado de filho. No caso de haver o reconhecimento voluntário, o registro somente pode ser impugnado pelo próprio pai em caso de erro ou falsidade, não servindo a mera prova negativa do vínculo biológico para afastar a paternidade. Aplica-se o regime do erro, de modo que não pode o pai que reconhece o filho com a ciência de inexistir o vínculo biológico pretender romper a paternidade com tal argumento, pois se trata de conduta contraditória (venire contra factum proprium). A negatória de paternidade afigura-se proteção à boa-fé do marido a quem, por presunção juris tantum, é atribuída a paternidade, como reflexo do dever de fidelidade sexual que toca a ambos os cônjuges, de modo que sem o desconhecimento, descabe a pretensão. Ocorre que mesmo desconhecendo que o filho presumido não é também biológico, deve-se também analisar se o filho construiu sua identidade com base na posse de estado de filho, hipótese que obsta a contestação, na medida em que se reconhece a socioafetividade como origem de parentesco.

10. Autor: Rose Melo Vencelau Meireles.

Artigo: 1.606.

ENUNCIADO: "Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou qualquer ascendente de grau superior, ainda que o seu pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida."

JUSTIFICATIVA: A ação de prova da filiação mencionada no art. 1.606, vez que não mais existe a filiação legítima como no seu correspondente no Código Civil de 1916, confunde-se com a própria ação investigatória de paternidade. A filiação atribui, além de direitos patrimoniais, status de fundamental relevância para o desenvolvimento da personalidade da pessoa, em especial, na construção da sua identidade. Dessa forma, o óbice posto na literalidade do parágrafo único do art. 1.606 não há de prevalecer, sob pena de violação da própria dignidade humana, na medida em que esta se concretiza também a partir do reconhecimento da ascendência genética. Se o filho não buscou o vínculo jurídico paterno, o neto poderá buscar a própria origem biológica e o reconhecimento forçado do vínculo jurídico em face dos avós ou ascendente de grau superior. A relação avoenga é prolongamento do vínculo paterno filial e, se por um lado, a filiação é personalíssima, por outro, a ascendência não se limita à paternidade, o que justifica o direito do neto no reconhecimento desse vínculo.

11. Autor: Jones Figueirêdo Alves.

Artigo: 1.694, 1.696, 1ª parte e 1.706.

ENUNCIADO: "Cabe prisão civil do devedor nos alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei nº 11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgência."

JUSTIFICATIVA: A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu, em votação unânime, habeas corpus, reformando decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que negou o pedido de liberdade a devedor de alimentos que responde, ainda, à ação de investigação de paternidade. O relator do recurso, ministro Raul Araújo, expressou que tanto o artigo 7º da Lei nº 8.520/1992 como o artigo 5º da Lei nº 883/1949 nada dispõem sobre a fixação de alimentos provisionais quando ainda não há reconhecimento judicial da paternidade; eles tratam expressamente da possibilidade quando já proferida sentença que reconheça a paternidade. Cuide-se, todavia, entender, pela superveniência da Lei nº 11.804, de 05.11.2008, que disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido. Esses alimentos compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, etc. (art. 2º). Ora. O artigo 6º da reportada Lei dispõe, expressamente, que "convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré". Estes alimentos gravídicos após o nascimento com vida, ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão (§ único do art. 6º). Em ser assim, uma vedação jurisprudencial de prisão civil à hipótese de inadimplemento alimentar, quer parecer que torna ineficiente a lei, em sua teologia maior, e, a todo rigor, desnatura a plena eficácia do instituto dos alimentos gravídicos.

12. Autor: Daniel Ustárroz.

Artigo: 1698.

ENUNCIADO: "O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698 do Código Civil pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, quando legitimado".

JUSTIFICATIVA: Uma das normas mais interessantes do Código Civil é o art. 1.698, o qual autoriza o chamamento ao processo dos coobrigados a prestar alimentos, quando a demanda é intentada contra um dos parentes. A lei silencia quanto à legitimidade para requerer a medida. Abordando a norma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a legitimidade ao demandado para promover o chamamento dos codevedores, como se vê do seguinte excerto: "a obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que"sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos". O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras". (REsp n. 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 13.03.2006, p. 326). Contudo, para melhor atender o interesse do alimentando, essa legitimidade deve ser complementada a fim de que o próprio credor possa, no curso da demanda, requerer a vinda de outros parentes ao processo, especialmente quando demonstrado que a pessoa inicialmente demandada não possui condições de prover integralmente a pensão. Idêntica legitimação deve ser estendida ao Ministério Público, nos feitos em que lhe compete intervir, em face de seus fins institucionais. Essa solução privilegia o princípio do melhor interesse do menor e o ideal de celeridade processual, tornando desnecessária a propositura de outra ação de alimentos.

13. Autor: Maria Berenice Dias.

Artigo: 1723.

ENUNCIADO: "As demandas envolvendo união estável entre pessoas do mesmo sexo constituem matéria de Direito de Família".

JUSTIFICATIVA: Apesar de o Código Civil, quando trata da união estável (arts. 1.723 a 1.726) não fazer referência à competência do juízo, a Lei 9.278/1996, ao regulamentar o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, modo expresso determina (art. 9º): Toda matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça. Por elementar regra hermenêutica integrativa do sistema jurídico, dito dispositivo legal, permanece em vigor, eis que não foi alterado pelo Código Civil. Recente e histórica decisão do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132 e ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05/05/2011) deu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição, para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como "entidade familiar", como sinônimo perfeito de "família", segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências jurídicas da união estável heteroafetivas Como a decisão dispõe de eficácia erga omnes e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, § 2º), imperioso que que a regra da competência seja também obedecida. Apesar de muitos Estados já reconhecerem a competência do juízo da família mesmo antes da decisão da Corte Maior, em algumas unidades da federação, não houve a remessa de ofício, como deveria ocorrer em face do efeito vinculante da decisão. Deste modo, para evitar que ocorra injustificável demora no andamento das ações, com a oposição de eventuais conflitos de competência, indispensável que seja formulado enunciado explicitando a competência com a recomendação para que os juízos cíveis procedam a remessa das ações para as Varas de Família, onde houver.

14. Autor: Fábio Lopes Alfaia.

Artigo: 1726.

ENUNCIADO: "É possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação".

JUSTIFICATIVA: O reconhecimento da plena validade constitucional das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo por parte do Supremo Tribunal Federal na conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, em interpretação conforme a constituição do artigo 226, § 3º, da CF/1988 e do artigo 1.723 do Código Civil e com fundamento no princípio da isonomia e do direito à felicidade, permite a conversão de tais relações para a forma de casamento civil, devendo-se observar tão somente os requisitos para a habilitação matrimonial, não havendo motivos razoáveis para que se vede tal possibilidade, perfeitamente aplicável à união estável entre homem e mulher, sob pena de afrontar-se o princípio constitucional da isonomia (art. 3º, IV, CF/1988).

15. Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.

Artigo: 1.723, § 1º, 1.790, 1.829 e 1.830.

ENUNCIADO: "Os arts. 1.723, § 1º, 1.790, 1.829 e 1.830, do Código Civil, admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável".

JUSTIFICATIVA: No sistema codificado que está próximo a completar uma década, revela-se possível a concorrência sucessória do cônjuge supérstite com o companheiro sobrevivente. De acordo com o art. 1.830, do Código Civil, o falecido pode ter se separado de fato de seu cônjuge e, no período da separação de fato, haver constituído nova família com base no companheirismo, o que é expressamente admitido no art. 1.723, § 1º, do Código Civil de 2002. Desse modo, diante do falecimento da pessoa casada - e separada de fato -, que vivia em companheirismo com outra pessoa que não seu cônjuge, será perfeitamente possível o chamamento conjunto do cônjuge e do companheiro sobreviventes em igualdade de condições relativamente à herança legítima. Cuida-se de interpretar sistematicamente, e de maneira harmônica, as regras contidas no art. 1.723, § 1º, 1.790, 1.830 e 1.838, todos do Código Civil de 2002. A importância de se consolidar a orientação doutrinária a respeito do tema decorre das várias situações que geram a necessidade de se identificar os herdeiros legítimos deixados pelo falecido que tinha o estado civil de casado, mas que se encontrava separado de fato de seu cônjuge há menos de dois anos. Outro ponto que merece ser destacado diz respeito à observância do princípio da igualdade na partilha da herança entre cônjuge e companheiro sobreviventes, porquanto a exceção - que é a desigualdade na divisão dos quinhões dos herdeiros - somente pode ser considerada em caso de expressa previsão legal. Para que não haja qualquer dúvida a respeito, o enunciado explicita que tal concorrência sucessória tem como objeto a parte do patrimônio deixado pelo falecido consistente nos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável (Código Civil, art. 1.790). Os bens adquiridos pelo falecido anteriormente à união estável, bem como aqueles adquiridos a título gratuito durante a união estável, não serão objeto de concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro, já que este não participa da sucessão legítima do patrimônio do falecido referente a tais bens.

16. Autor: Celso Souza Guerra Junior.

Artigo: 1832.

ENUNCIADO: "Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida".

JUSTIFICATIVA: Não é possível a reserva de ¼, pois poderia acarretar a redução do quinhão dos filhos do de cujus, impondo reserva em favor de terceiro que não mantém vinculação de parentesco com o herdeiro. Também merece respeito ao princípio da igualdade entre os quinhões de herdeiros de mesma classe e mesmo grau. Assim, em caso de filiação híbrida, deverá ser aplicada a regra geral do direito sucessório, ou seja, a divisão deverá ser feita por cabeça.

17. Autor: Laura Scalldaferri Pessoa, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Bruno Paiva Bartholo.

Artigo: 1.729, parágrafo único; 1857, § 2º.

ENUNCIADO: "É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado"testamento vital", em que a pessoa estabelece disposições sobre que tipo de tratamento de saúde ou de não-tratamento deseja, para o caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade".

JUSTIFICATIVA: Não há norma jurídica no Brasil que regulamente a figura do testamento vital, embora não exista razão que impeça a discussão de sua validade. Por não vigorar, quanto aos atos jurídicos, o princípio da tipicidade, os particulares têm ampla liberdade para instituir categorias não contempladas em lei, contanto que tal não venha a afrontar o ordenamento. Já que o instituto não encontra previsão legal no país, não há como afirmar categoricamente quais seriam seus requisitos formais, o que não é despiciendo: a qualquer ato jurídico a que faltem pressupostos de ordem formal é cominada a sanção da nulidade, nos termos dos arts. 104, III e 166, IV do Código Civil. Por outro lado, constata-se que os atos jurídicos, em geral, independem de forma, a não ser quando a lei expressamente eleja alguma, conforme dispõe o art. 107, também do Código Civil. Em tese, pois, poder-se-ia alegar que, como a lei não contempla qualquer solenidade para a prática do ato em questão, a forma seria livre. Ultrapassada a análise dos requisitos de validade, subsistirá a discussão quanto ao conteúdo do documento. Afinal, não estão assentadas as discussões a respeito da possibilidade de recusa a tratamento médico necessário para preservar a vida do paciente, ou quanto à legitimidade da supressão da vida humana pela eutanásia, nem mesmo nos casos de ortotanásia, em que ocorre a interrupção de tratamento vital, deixando-se de ministrar a medicação adequada ao paciente em estado terminal e irreversível. Por isso, ainda que se reconheça a possibilidade da elaboração de um testamento vital, embora sem previsão legal, poderia surgir outro empecilho à validade do ato: como os arts. 104, II e 166, II do Código Civil exigem que todo ato jurídico depende da licitude do objeto, poderá ser questionada a subsistência do testamento vital, sobretudo por aqueles que entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer custo, ainda que contra a vontade do próprio paciente. Diante das bases expostas, resta concluir que o testamento vital não somente deve encontrar espaço no ordenamento brasileiro, como urge reconhecer sua validade por meio de lei, o que consagra o direito à autodeterminação da pessoa quanto aos meios de tratamento médico a que pretenda ou não se submeter. Com base no processo de integração analógica referente à declaração de nomeação de tutor pelos pais - negócio jurídico com caráter claramente voltado às situações existenciais -, é possível valer-se da regra prevista no art. 1.729, parágrafo único, do Código Civil. Assim, é admissível qualquer documento autêntico no sentido de retratar as disposições sobre o direito à autodeterminação da pessoa quanto aos meios de tratamento médico que pretenda (ou não) se submeter. Não se pode utilizar o testamento tal como previsto no Código Civil em vigor devido à circunstância dele somente produzir efeitos após a morte do testador, o que não se verifica no denominado "testamento vital" que, como se sabe, se dirige a ter eficácia jurídica antes da morte do declarante. A respeito do tema, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face do Conselho Federal de Medicina, na qual pleiteou a declaração de nulidade da Resolução CFM n. 1.805/2006, ou alternativamente sua alteração, em feito tombado sob o n. 2007.34.00.014809-3. Tal ato normativo estabelece a regulamentação quanto à possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis e, no julgamento da demanda, o juiz federal da Seção Judiciária do Distrito Federal considerou a resolução legítima e em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, concluindo no sentido da improcedência dos pedidos formulados na petição inicial. A proposta de enunciado, assim, vem a consolidar orientação jurídica a respeito de tema tão importante na realidade de inúmeras pessoas e seus familiares, bem como na atividade dos profissionais médicos, e se vincula ao tema da "morte digna".

18. Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.

Artigo: 1951.

ENUNCIADO: "O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Código Civil, somente pode ser instituído por testamento".

JUSTIFICATIVA: A matéria é objeto de viva controvérsia, desde o Código Civil de 1916. Todavia, na esteira, entre outros, de Clóvis Beviláqua (Código Civil Comentado, 3ª edição, 1935, v. 6, p. 207) e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, 2ª edição, Forense, 1976, v. 6, pp. 213/4), penso que deve prevalecer o entendimento de que só por testamento pode ser instituído o fideicomisso, pois se trata de uma forma de substituição. Consoante o magistério de Caio Mário, a matéria é peculiar ao Direito das Sucessões e não deve dele exorbitar. Ressalto, contudo, que, por ser controvertido o tema, numerosos autores o admitem por ato entre vivos.

Nada mais havendo a ser tratado, esta ata vai assinada pelo Presidente e pela Relatora da Comissão de Direito de Família e Sucessões. Brasília, 10 de novembro de 2011.

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Presidente

ROSE MELO VENCELAU MEIRELES

Relatora