Artigo - O julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 e seus reflexos na seara do casamento civil

Marianna Chaves

Enquanto o Legislativo cochila, o Judiciário faz valer os princípios constitucionais da igualdade e liberdade. O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias.

O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias. Um julgamento tão público em uma seara tão privada da pessoa humana, que é a que condiz com a sua intimidade e os seus relacionamentos afetivo-sexuais. O Supremo Tribunal Federal brasileiro entendeu que a união homoafetiva é entidade familiar, e que dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher. [01]

As duas ações foram julgadas procedentes, por unanimidade [02], e grande parte dos Ministros acompanhou na integralidade o sensível e juridicamente preciso voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto. E em todos os votos foi ressaltada a postura consensual da Corte contra a discriminação [03] e o preconceito. [04]

Destarte, identificados os pressupostos legais para configuração da união estável, consubstanciada na convivência pública, continuada e duradoura, com intuito de formação de família, [05] casais homossexuais "formam uniões estáveis aptas ao usufruto de todos os direitos e ao exercício de deveres decorrentes do mesmo sentimento: o amor". [06]

Assim, as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões estáveis. Mas o que dizer sobre o casamento civil? Um dos questionamentos mais recorrentes quando se debate sobre o referido julgamento é: o STF julgou sobre o casamento homoafetivo? A resposta deve ser um solene não. Os julgadores se limitaram a dar ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro uma interpretação conforme a Constituição, equiparando as duas entidades familiares. Então o casamento civil homoafetivo não é permitido? Deve-se utilizar, uma vez mais, um solene não. O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é, sim, possível, como um efeito direto ou natural da decisão do STF. O art. 1.726 do Código Civil brasileiro é bem claro e explícito ao estabelecer que "a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".

O escopo do presente trabalho é evidenciar que, diante do estado atual do nosso ordenamento jurídico, tanto o casamento civil por conversão como o casamento civil direito são institutos ao alcance dos pares do mesmo sexo. Todavia, antes de chegar aos argumentos que fomentam tal tese, faz-se necessário um passeio pela breve história destas ações constitucionais, no Brasil, fundamental para oferecer o pano de fundo para um melhor entendimento do que será exposto a posteriori.

1.Breve histórico das ações

Em 25 de Fevereiro de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 132 [07], de autoria do Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. A ADPF indicou, inter alia, como direitos fundamentais violados, o direito à isonomia, o direito à liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica, para além do princípio da dignidade da pessoa humana.

Em resumo, o pedido principal da ação traduziu-se em requerimento da aplicação analógica do art. 1723 do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na denominada "interpretação conforme a Constituição". Requisita-se que o STF interprete conforme a Constituição, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as decisões judiciais denegatórias de equiparação jurídica das uniões homoafetivas às uniões estáveis afrontam direitos fundamentais. Como pedido subsidiário, pede-se que a ADPF - no caso da Corte entender pelo seu descabimento - seja recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que de fato, terminou por acontecer.

Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178 que terminou sendo recebida pelo então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277. [08] O objetivo principal da mencionada ação constitucional era o de que a Suprema Corte declarasse como obrigatório o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher, e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas. [09]

2. O julgamento e o desfecho

O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 foi acompanhado com muita atenção e expectativa, não apenas pela comunidade LGBT ou pelos juristas. O Brasil viveu, durante os dias 04 e 05 de Maio, um momento histórico, acompanhado vivamente pela Sociedade em geral.

É verdade que a decisão favorável do STF causou uma grande celeuma entre os opositores dos direitos LGBT. Pretende-se, neste tópico, não somente fazer um relato do que ocorreu no Tribunal Constitucional brasileiro naqueles dias, trazendo os argumentos utilizados pelos Srs. Ministros para chancelar o que já estava se transformando, em certa medida, em direito consuetudinário, mas também rebater os eventuais argumentos contrários que foram surgindo ulteriormente, questionando a decisão do STF.

2.2.O voto do Ministro Relator

Depois da intervenção de diversos Amici Curiae nas mencionadas ações constitucionais, incluindo o Instituto Brasileiro de Direito de Família, representado pela sua Vice-Presidente Nacional, Maria Berenice Dias, no final da sessão de 04 de Maio de 2011, o Ministro relator da ADPF 132 e da ADI 4277, Carlos Ayres Britto fez a leitura do seu voto. [10]

Em relação ao primeiro pedido da ADPF 132, Ministro relator considerou que a ação havia perdido o seu objeto, tendo em vista que a legislação do Estado do Rio de Janeiro já equiparava à condição de companheiro para os fins pretendidos, os parceiros homossexuais. Terminou o Min. Ayres Britto por acatar o pedido subsidiário da ADPF 132 e converteu-a em Ação Direta de Constitucionalidade, tal como havia ocorrido com a ADI 4277, quando do seu recebimento pelo Presidente do STF.

Assim, o objeto de ambas as ações terminou por ser a análise do art. 1.723 do Código Civil brasileiro e a sua interpretação conforme a Constituição. E de pronto, o Ministro Relator evidenciou a sua postura pela procedência de ambas as ações:

E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de "interpretação conforme à Constituição" do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Constituição, é que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. [11]

A posteriori, o Ministro relator fez uma digressão juridicamente precisa (mas também fazendo uso de argumentos metajurídicos) pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade (incluindo-se a do livre exercício da sexualidade), da igualdade, da vedação da discriminação em razão de sexo ou qualquer outra natureza, do pluralismo, evidenciando seu posicionamento contrário ao preconceito e sua sensibilidade em relação a situações fáticas ainda não expressamente tuteladas normativamente, mas que não poderiam continuar sofrendo sonegações de direitos válidos, como as uniões homoafetivas.

O Min. Ayres Britto foi enfático ao asseverar que todas as pessoas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções de qualquer natureza. "Iguais para suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente positivados". [12]

Feitas estas considerações, o Ministro relator lançou o questionamento fundamental e basilar do julgamento: estavam as uniões homoafetivas (estáveis) sendo sonegadas do regime jurídico-protetor aplicável às uniões estáveis entre homem e mulher, também caracterizadas pela estabilidade? Tal pergunta, como restou claro do voto do Min. Ayres Britto foi o "móvel da propositura das duas ações constitucionais sub judice". [13]

Ao fazer a análise do art. 226 da Constituição Federal o Ministro relator indicou que à família - base da sociedade - foi conferida especial proteção estatal, pouco importando se foi constituída por meio do casamento ou informalmente, também desimportando se é integrada por indivíduos hetero ou homossexuais, afirmando ser a família um fato espiritual e cultural, não necessariamente biológico. [14] Também classificou a família como o "continente" ou "figura central" que deve servir de norte para a interpretação dos dispositivos em que o capítulo VII da Constituição Federal se desdobra. [15]

Ao analisar os diversos dispositivos constitucionais que tratam da família o Ministro Relator chegou à conclusão de que a Constituição Federal não procedeu a nenhuma diferenciação entre a família fática e a formalmente constituída. Também entendeu não haver distinção entre a família heterossexual e a família homoafetiva. Afirmou ainda que, "sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa", a Constituição brasileira não outorgou ao substantivo "família" nenhuma acepção ortodoxa ou da própria técnica jurídica. "Recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser". [16]

Chegou-se então a uma das questões basilares: configuração da união homoafetiva como entidade familiar. Entendeu o Ministro Relator que a igualdade entre os pares hetero e homoafetivos só lograria plenitude "de sentido se desembocar no igual direito de uma autonomizada família". Disse ainda que por meio de uma interpretação por forma não-reducionista do conceito de família, vislumbrava que a Corte faria o que lhe competia: "manter a Constituição da posse do seu atributo fundamental de coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico". [17]

Ao fazer um passeio pelas entidades familiares constitucionalizadas, o Min. Ayres Britto começa pelo casamento civil, relembrando que o mesmo já foi, mas não constitui mais a única forma de constituição de família legítima. Relembra também que o instituto do casamento é regrado pela CF, porém sem a menor referência aos substantivos "homem" e "mulher", como acontece com a união estável. Aliás, termina o Ministro relator por entender que a presença da dualidade de sexos na união estável se deve tão somente a um reforço normativo à ideia de que homens e mulheres são iguais [18], combatendo "a renitência patriarcal dos nossos costumes", que em nada tem a ver com a dicotomia da homoafetividade e da heteroafetividade. [19]

Num claro posicionamento a favor da equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, disse o Min. Ayres Britto que não se deve fazer uso da letra da Constituição da República para "matar o seu espírito". Afirmou ainda que não se deve separar por um parágrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em clara remissão ao art. 226, par.3º da CF. Asseverou que uma interpretação jurídica acanhada ou reducionista "seria o modo mais eficaz de tornar a Constituição ineficaz ...". [20] Também fez questão de se manifestar o Ministro relator sobre a questão da adoção, ao afirmar que desimporta a orientação sexual dos adotantes, desde que observado o melhor interesse do adotando. [21]

Terminou o Ministro relator por julgar parcialmente prejudicada a ADPF 132, transformando-a, na parte remanescente em ADI. No mérito, julgou procedentes as duas ações constitucionais, dando ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro interpretação conforme a Constituição para do mesmo apartar qualquer entendimento que obste o reconhecimento da "união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ´entidade familiar´". Importa ressaltar que tal reconhecimento está sujeito às mesmas regras e possui as mesmas conseqüências da união estável entre homem e mulher. [22] Assim, restaram, para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas.

2.3.Os votos dos outros Ministros

Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2º votante do julgamento, Ministro Luiz Fux ressaltou a pertinência temática da ADPF 132, também recebida por ele como ADI, apreciando o pedido subsidiário de interpretação do art. 1.723 do CC, conforme a Constituição e reconhecendo o pedido desta ação, com o disposto na ADI 4277, julgada em conjunto. [23]

No caso da ADPF 132, entendeu se tratar de análise da violação de direitos fundamentais inerentes à personalidade dos indivíduos que vivem sob orientação sexual minoritária, idôneos a autorizar o manejo da ADI pelo Estado do Rio de Janeiro. Entendeu ser patente a pertinência temática para a ação em questão. Assinalou que a questão transcendia os limites territoriais do Rio de Janeiro, e que se atribui eficácia erga omnes à decisão em fiscalização abstrata de constitucionalidade - realizando-se "sobre lei nacional, terá alcance igualmente nacional". [24]

Feitas as análises preliminares, o Min. Fux passou ao mérito das ações. Primeiro fez uma digressão pela temática da homossexualidade, afirmando que a mesma é um fato da vida, além de constituir uma orientação - e não opção - sexual. [25] Afirmou ainda que os casais do mesmo sexo constituem vínculoscontínuos e duradouros, baseados no afeto e assistência recíprocos, com o objetivo de partilhar meios e projetos de vida, e trouxe dados do último censo que apontam a existência de mais de 60 mil casais homossexuais no Brasil. [26] Ao estabelecer que não existe óbice jurídico para a constituição das uniões homoafetivas no Brasil afirmou que:

Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às uniões homoafetivas, haja vista, sobretudo, a reserva de lei instituída pelo art. 5.º, inciso II, da Constituição de 1988 para a vedação de quaisquer condutas aos indivíduos. [27]

Quando à justificação para a atuação do Poder Judiciário nesta questão (reconhecimento das uniões homoafetivas), afirmou o Ministro que:

Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias é que incumbe à Corte Constitucional operar como instância contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ação do Poder Público na promoção desses direitos. [28]

Entendeu o Min. Fux que as uniões homoafetivas (estáveis) em nada se diferem das uniões estáveis entre homem e mulher, considerando-as entidades familiares simétricas, afirmando que se incluem no conceito constitucional de família e que as distinções entre as uniões heterossexuais e homossexuais não resistiriam ao teste da isonomia. [29]

Afirmou ainda o Ministro que a aplicação da "política de reconhecimento" dos direitos dos companheiros homossexuais se faz necessária, por "admitir a diferença entre os indivíduos e trazer para a luz relações pessoais básicas de um segmento da sociedade que vive parte importantíssima de sua vida na sombra". Ressaltou que não se justifica qualquer restrição à união estável homoafetiva "ou, como é ainda pior, a limitação velada, disfarçada de indiferença". [30] Levantou ainda a questão da segurança jurídica que o reconhecimento da união homoafetiva traria, nos mais diversos campos, afastando a incerteza e trazendo segurança e previsibilidade. [31]

Não vislumbrou o Ministro Fux óbice à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heterossexuais, em virtude da previsão literal "entre homem e mulher", como o Ministro Ayres Britto. Entendeu que o dispositivo foi inserido na Carta Magna para tirar da marginalidade a união estável e incluí-la no conceito de família. Asseverou o Min. Fux que, "seria perverso conferir a norma de cunho indiscutivelmente emancipatório interpretação restritiva, a ponto de concluir que nela existe impeditivo à legitimação jurídica das uniões homoafetivas", raciocínio que deve ser estendido ao art. 1.723 do Código Civil". Concluiu que,"urge, pois, renovar esse mesmo espírito emancipatório e, nesta quadra histórica, estender a garantia institucional da família também às uniões homoafetivas". [32] Assim, votou pela procedência das duas ações, [33] de modo que o referido dispositivo do CC brasileiro fosse interpretado conforme à Constituição.

A Ministra Carmem Lúcia, terceira a votar, acompanhou os votos dos dois Ministros que anteriormente haviam votado: Min. Ayres Britto (relator) e Min. Luiz Fux. Mais uma vez, no voto da Ministra, ficou patente a postura consensual da corte na repressão ao preconceito e a discriminação, ao afirmar em seu voto que," todas as formas de preconceito merecem repúdio de todas as pessoas que se comprometam com a justiça, com a democracia, mais ainda os juízes do Estado Democrático de Direito ". [34]

Afirmou a Min. Carmem Lúcia, que os dispositivos em comento (art. 1.723 do CC, assim como o próprio art. 226, par.3º) devem ser interpretados de acordo com o disposto nas máximas constitucionais, asseverando que"sistema que é, a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de valores nela adotados como princípios". [35] Antes de finalizar seu voto, julgando procedente as duas ações constitucionais, nos termos dos pedidos formulados, a Ministra relembrou o caminho trilhado pela jurisprudência dos tribunais estaduais, que já vinham assegurando diversos direitos aos casais do mesmo sexo.

O Ministro Ricardo Lewandowski foi o quarto Ministro do Supremo Tribunal Federal a votar favoravelmente à equiparação das uniões homoafetivas com as uniões estáveis. Inicialmente fez um passeio pelo conceito de família, trazido pelas Constituições brasileiras anteriores, evidenciando o atrelamento que existia entre a ideia de família e o instituto do casamento, e desapareceu na CF de 88. [36]

Divergiu, entretanto, o Min. Lewandowski dos Ministros que votaram anteriormente ao não admitir a classificação da união homoafetiva como união estável, tendo em vista o explícito texto constitucional e por entender ter sido esta a efetiva vontade do legislador. [37]

Entendeu o Min. Lewandowski que se estava diante de uma nova modalidade de entidade familiar, não prevista no rol do art. 226 da Constituição Federal, que poderia ser deduzida a partir de uma leitura sistemática da Carta Magna, com fundamento na materialização dos princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade, não discriminação por orientação sexual e preservação da intimidade. Relembrou o Ministro que as uniões entre pessoas do mesmo sexo constituíam uma realidade fática e não estavam proibidas pelo ordenamento jurídico, devendo ser conhecidas pelo Direito. [38]

Para conceituar e tutelar as uniões homoafetivas - vislumbrando-a como uma entidade familiar distinta da união estável [39], e por consequência uma situação de lacuna - o Ministro propôs a utilização da integração analógica. [40] Relembrou que o rol de entidades familiares constante do art. 226 da CF não é numerus clausus.

Terminou por reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar e entender que se aplicam a ela as regras do instituto jurídico mais próximo: a união estável entre homem e mulher. Desta forma, e com as ressalvas acima discorridas, julgou pela procedência das duas ações constitucionais. [41]

O Ministro Joaquim Barbosa julgou pela procedência das duas ações constitucionais em questão, divergindo, entretanto, nos argumentos utilizados para tal entendimento. De acordo com o Ministro, o fundamento constitucional para o reconhecimento das uniões homoafetivas não se encontra no artigo 226, parágrafo 3º da CF - explicitamente destinado a regular as uniões estáveis entre homem e mulher -, mas em todos os dispositivos do texto magno que protegem os direitos fundamentais. [42] Em seu voto, que contou com uma digressão pela doutrina alienígena, em especial a anglo-saxônica, ficou, mais uma vez, claro o discurso uníssono da Suprema Corte contra o preconceito e a discriminação. [43]

O sexto Ministro, a votar favoravelmente à constitucionalidade das uniões homoafetivas também afirmou se tratar de um caso de proteção de direitos fundamentais. Diante do que classificou como" limbo jurídico ", fruto da omissão do Poder Legislativo em relação à matéria, o Min. Gilmar Mendes considerou que era dever do STF, Corte Constitucional brasileira, assegurar a proteção às uniões homoafetivas, em atendimento aos direitos das minorias e aos direitos fundamentais. [44]

O Min. Gilmar Mendes também foi enfático ao afirmar que o Supremo Tribunal Federal não poderia deixar de atuar no caso em tela, asseverando que uma omissão do STF se traduziria em um" agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que tenham seus direitos lesionados ". Como o Min. Lewandowski, o Min. Gilmar Mendes entendeu existir uma lacuna legal, devendo esta ser suprida por meio da aplicação analógica do texto constitucional, acompanhando, assim, o voto do Min. Ayres Britto, em relação ao resultado das ações, mas apresentando divergências de fundamentação. [45]

A Ministra Ellen Gracie, sétima a votar no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277 acompanhou na integralidade o voto do Ministro Relator. A Ministra trouxe à baila algumas pontuações sobre a evolução dos direitos dos homossexuais, desde a descriminalização dos atos homossexuais até o efetivo reconhecimento das famílias homoafetivas, como aconteceu mais recentemente em Espanha, Portugal e Argentina. Relembrou os processos jurisdicionais ocorridos em alguns países, como Canadá e África do Sul, que levaram à possibilidade das uniões - mais especificamente - o casamento civil homoafetivo. Evidenciou a sua postura contrária a todas as formas de discriminação e preconceito, ao afirmar que" uma sociedade decente é uma sociedade que não humilha seus integrantes ". [46]

O Ministro Março Aurélio, logo no início da leitura de seu voto fez questão de deixar clara a sua postura sobre um questionamento - que após o julgamento ainda persiste entre os operadores do direito - ao afirmar que seria possível incluir no regime da união estável situação que não foi originalmente prevista pelo legislador, e que tal fato não se traduziria em um" transbordamento dos limites da atividade jurisdicional ". [47]

O Ministro discorreu sobre a homossexualidade no Brasil e a necessidade atuação legislativa no combate dos crimes homofóbicos, evidenciando sua preocupação em relação aos homicídios de homossexuais, em virtude tão somente da orientação sexual das vítimas. [48] [49] Lembrou dos debates na Inglaterra entre lorde Devlin e L. Hart [50] sobre a descriminalização das práticas homossexuais e pontuou que o Direito - puro e simples - sem a moral, pode"legimitar atrocidades impronunciáveis", como o caso das Leis de Nuremberg. Ressaltou que, tampouco pode o Direito estar submetido à moral, que legitimavam, por exemplo, os Tribunais da Santa Inquisição. Concluiu por dizer que"Moral e Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos. O Direito não está integralmente contido na moral, e vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação". [51]

O Ministro pontuou acertadamente a separação que deve existir entre conceitos morais - em especial religiosos - e a outorga de direitos civis, e respeito de direitos fundamentais. Constatou ainda que, não obstante o Brasil seja um país laico, o fundamentalismo religioso ainda influencia no avanço da questão da homoafetividade, em especial na tramitação dos projetos no legislativo, postura que nada mais é que a materialização do preconceito. Afirmou que:

É incorreta a prevalência, em todas as esferas, de razões morais ou religiosas. Especificamente quanto à religião, não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual. A ausência de aprovação dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitação, indica a falta de vontade coletiva quanto à tutela jurídica das uniões homoafetivas. As demonstrações públicas e privadas de preconceito em relação à orientação sexual, tão comuns em noticiários, revelam a dimensão do problema. [52]

O Ministro trouxe então um panorama de toda a evolução que a família sofreu no ordenamento brasileiro nos últimos tempos, evidenciando, especialmente, a repersonalização ocorrida no Direito das Famílias e a constitucionalização do direito civil. Afirmou que não vislumbrava óbice para que a Constituição Federal admita como entidade familiar, a união homoafetiva, uma vez que o reconhecimento desta família depende somente"da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles". [53]

Concluiu ser imperiosa a proteção jurídica integral da união homoafetiva, traduzida no reconhecimento como entidade familiar, pois, em caso contrário, estar-se-ia a transmitir o juízo de que o afeto entre homossexuais seria reprovável e desmerecedor do respeito da sociedade e da tutela estatal, o que afrontaria a dignidade desses indivíduos, que perseguem tão-somente a realização, o amor, a felicidade. [54]

Afirmou ainda o Min. Março Aurélio que constitui objetivo primordial da República brasileira promover o bem de todos, sem distinção de qualquer natureza, de acordo com o disposto no art. 3º, IV da CF e que não se pode"interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado". [55]

Ressaltou ainda o Ministro, o caráter tipicamente contramajoritário [56] dos direitos fundamentais, indicando que pouca utilidade teria a positivação de direitos na Lex Fundamentalis, se eles fossem lidos de acordo com a opinião pública majoritária. Ao assentar a prevalência de direitos, mesmo confrontando a visão dominante, o STF afirma o papel determinante de guardião da Carta Magna. [57]

Relativamente à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, afirmou o Min. Março Aurélio que o obstáculo gramatical poderia ser contornado socorrendo-se da hermenêutica. Vislumbrou no cerne do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo. Indicou, ainda, inexistir proibição constitucional à aplicação do regime da união estável a tais uniões, não se podendo enxergar silêncio eloquente em decorrência da redação do § 3º do artigo 226. Assim, julgou procedente o pedido de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 Diploma Civil brasileiro. [58]

O decano do STF, Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do Ministro Relator, Ayres Britto, julgando procedentes as ações constitucionais em tela, no sentido de declarar, com eficácia vinculante, a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união homoafetiva, desde que atendidos os mesmos pressupostos exigidos para a configuração da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com idêntico efeito vinculante, que os mesmos deveres e direitos dos companheiros nas uniões estáveis serão estendidos aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo. [59]

Acentuou que os pedidos veiculados em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem como sustentáculo legitimador" princípios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade eda busca da felicidade ". [60]

Antes de chegar ao resultado do seu voto, o Min. Celso de Mello não deixou de fazer um passeio histórico, evidenciando o profundo preconceito e discriminação - incluindo atos reprováveis - aos quais os homossexuais eram submetidos. Trouxe à baila a criminalização dos atos homossexuais constante nas Ordenações do Reino [61] e a perseguição sofrida pelos homossexuais à época da Inquisição, afirmando que"a questão da homossexualidade, desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões". [62]

Entendeu o Min. Celso de Mello que o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar legítima resultava de imperativo constitucional. Afirmou o eminente Ministro que cabia ao STF, dada a natureza eminentemente constitucional da cláusula impeditiva de discriminação, zelar pela integridade desta proclamação, pois assim a Suprema Corte brasileira estaria" viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática ". [63] Afirmou ainda o decano do STF ser imperiosa a acolhida de uma nova visão de mundo, pautada numa ordem jurídica genuinamente inclusiva, sendo necessário a outorga de um" verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas ". [64]

Aliás, afirmou o Min. Celso de Mello, com fundamento em diversos excertos doutrinários, inclusive já trazidos nesta obra, que o art. 226, § 3ºconstitui verdadeira norma de inclusão, [65] que legitima a consideração da união estável homoafetiva como entidade familiar. [66] Neste sentido, entendeu o Ministro que:

A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. [67]

Reafirmou o Min. Celso de Mello, a função contramajoritária da Suprema Corte brasileira, afirmando ser o STF o órgão investido da responsabilidade institucional e do poder de proteção das minorias contra excessos dos gupros majoritários ou, ainda, contra omissões que, atribuídas à maioria sejam" lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica ". [68]

Criticou a inércia do Poder Legislativo, cuja omissão atribuiu às correntes majoritárias de opinião no Congresso Nacional, asseverando que tal quadro termina por gerar uma situação de submissão"de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar". [69] De acordo com o eminente Ministro,"a essência democrática de qualquer regime de governo apoia-se na existência de uma imprescindível harmonia entre a"Majority rule"e os"Minority rights". [70] Seguindo essa ideia, afirmou que"ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República". [71]

O décimo e último Ministro a votar no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, Cezar Peluso afirmou se tratar de uma questão de lacuna normativa, que deveria ser colmatada com recurso à analogia com a união estável, tendo em vista a similitude das duas entidades familiares. Relembrou que o art. 226 da CF deve ser visto como um rol exemplificativo e não taxativo, permitindo a inclusão de outras formas de família. O Min. Peluso, portanto, votou pela procedência das duas ações constitucionais, e convocou o Poder Legislativo para que regulamente a união estável homoafetiva. [72]

2.4.A decisão

Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 manifestaram-se pela procedência das respectivas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte brasileira com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo familiar e a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação.

Alguns votos possuíram como fundamentação a interpretação conforme a Constituição, de acordo com o pedido formulado nas petições iniciais de ambas as ações. Outros votos divergiram, apontando que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser considerada união estável homoafetiva, mas ao revés, deveria ser considerada união homoafetiva estável. Ainda apontou-se que a constitucionalidade da união homoafetiva como entidade familiar possuía sustentáculo nos direitos fundamentais. Argumentou-se também no sentido de existir uma lacuna legislativa, que deveria ser suprida por meio da analogia com o instituto mais aproximado: a união estável e, por fim, ainda existiu entendimento de que se deveria aplicar extensivamente o regime jurídico da união estável. Todos os entendimentos, com a sua variedade de fundamentações, levaram a um mesmo resultado.

Com argumentos ora convergentes, ora divergentes na fundamentação dos seus votos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro outorgaram o "selo" de família, às uniões homoafetivas e entenderam que as mesmas estão submetidas ao regime da união estável, de onde decorre uma vasta gama de direitos e deveres. Com o julgamento - e como restou evidenciado em cada voto - a Suprema Corte espancou a intolerância e o preconceito, fazendo valer o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

2.5.O ativismo judicial

Uma questão que causou certa celeuma, em especial entre os constitucionalistas, foi a ideia de que o ativismo judicial do STF estaria a afrontar o princípio da separação de poderes, fundamentado no juízo de que o Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo [73], ideia que foi rebatida por alguns dos Ministros em seus votos.

Antes de qualquer análise do mérito da questão, cumpre se traçar algumas linhas sobre o denominado ativismo judicial, locução cunhada nos Estados Unidos em meados dos anos 40, para classificar a atuação da Suprema Corte norte-americana nas décadas seguintes, marcada por uma jurisprudência progressista em sede de direitos fundamentais. As transformações ocorridas foram levadas a cabo sem nenhum decreto presidencial ou ato do Congresso. A partir deste ponto, em virtude de uma reação conservadora, a expressão ativismo judicial, ganhou nos EUA "uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial". [74]

O ativismo judicial que, certamente, não pode ser exacerbado - devendo ser utilizado com prudência e moderação - e deve ter lugar em ultima ratio, na situação em tela se justifica, entre outras razões, pela inércia do legislativo. [75] Trata-se, portanto, de uma maneira proativa de interpretar a Carta Magna, estendendo o seu alcance e sentido. Como referido, usualmente emerge na ocorrência de "retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sejam atendidas de maneira efetiva". [76] Esse é o caso do Brasil.

E no caso específico do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 o eventual ativismo judicial se justifica pela absoluta omissão e indolência - para não dizer acovardamento - do Legislativo em relação às questões concernentes à homoafetividade. Basta relembrar que existem, em tramitação, Projetos de Lei que versam sobre as uniões homoafetivas de meados da década de 90. [77] Como referido, o ativismo judicial deve ser utilizado em último caso, mas, na situação em tela, nada mais parecia poder ser feito. Existem nas casas legislativas brasileiras, diversos projetos de lei, proposta de emenda à constituição [78] e nunca sequer ventilou-se a possibilidade de que fossem a votação. [79] Os projetos que não foram arquivados encontram-se perdidos em algum fundo de gaveta, e quando desarquivados, esbarram nas Comissões, cuja maioria esmagadora é formada por parlamentares cujo fundamentalismo moral - especialmente com viés religioso - chancela a sonegação de direitos civis a uma grande parcela da sociedade. Como bem afirmou o Min. Celso de Mello:

Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. [80]

Como já mencionado por diversas vezes, estavam a ser desrespeitados e sonegados os direitos fundamentais de muitos cidadãos brasileiros e, o grande papel do tribunal constitucional brasileiro, do STF, é o de promover e proteger os direitos fundamentais de todos. Como assinala Luís Roberto Barroso, uma "eventual atuação contra majoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição dar-se-á a favor e não contra a democracia". [81]

Destarte, não há como se questionar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão proferida pela Suprema Corte brasileira, que se traduz em um prestígio pela Constituição e pelos princípios nela insculpidos e a materialização do verdadeiro Estado Democrático de Direito.

3.Os reflexos da decisão

A discussão sobre as uniões homoafetivas nunca esteve tão em alta como nos últimos tempos, após o julgamento da ADPF 132 e ADI 4277. Como previsto, como efeito da decisão, a celeuma passou da seara da existência ou não de entidade familiar, para a possibilidade - ou não - da conversão da união estável homoafetiva em casamento. Já se dizia que essa possibilidade era inafastável. E tal ideia se concretizou. Mas os avanços não pararam por aí. 3.1.O casamento civil por conversão

Em 28 de junho de 2011, um casal de homossexuais masculino, que vivem juntos há 8 anos, receberão das mãos do Oficial do Cartório de Registro Civil a certidão de casamento civil. No dia 06 de Junho deste ano, Luiz André Rezende Sousa Moresi e José Sergio Sousa Moresi, protocolaram o pedido de conversão da união estável em casamento civil. Foi publicado o edital e cumpridas todas as formalidades legais para a habilitação para o casamento, inexistindo impugnações. O Promotor Público da Cidadania Dr. Luiz Berdinaski se manifestou favoravelmente ao pedido, e no dia 27 de Junho, o Juiz da 2ª Vara da Família da Comarca de Jacareí-SP, Dr. Fernando Henrique Pinto, homologou o pedido.

É mister ressaltar alguns pontos da fundamentação do douto Magistrado. De pronto, o juiz ressaltou a importância da máxima da isonomia, em suas palavras "maior e mais repetido princípio da Constituição da Republica Federativa do Brasil". Sublinhou também a relevância da dignidade da pessoa humana e o fato de nossa constituição consagrar a liberdade e proibir discriminações em função de raça, cor, credo, sexo - ou quaisquer outros tipos de discriminação.

Discorreu sobre como a ausência de proteção jurídica às uniões homoafetivas - fato público e notório - causou toda sorte de injustiças. Lembrou da ADI 4277, que buscava - como conseguiu - a equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, e destacou que entendimentos contrários só poderiam ser oriundos de discriminação e/ou preconceitos religiosos. Mas, em suas palavras, "o Estado Brasileiro, do qual o Judiciário é um dos Poderes, repudia constitucionalmente a discriminação e é laico (...). É bom e necessário que assim seja, pois alguns dogmas ou orientações religiosas muitas vezes se chocam com princípios e garantias da Constituição da República Federativa do Brasil".

O douto magistrado advertiu também para a necessidade de se atentar que a homossexualidade não se trata de uma mera opção. Aliás, assim também o fizeram os Ministros Luiz Fux e Março Aurélio, no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277. A orientação sexual nunca será um simples gosto ou escolha. Ninguém se encaminha sponte propria, para a homossexualidade (como para a heterossexualidade, obviamente). Trata-se de uma característica do indivíduo, como a cor dos olhos, a estrutura capilar, as aptidões, o caráter, etc.

Recordou ainda o juiz que o casamento perdeu a finalidade procriativa que outrora já teve. Salientou que, se assim não fosse, o casamento entre pessoas heterossexuais inférteis, ou em idade avançada, incapazes de se reproduzir, estariam vedados. E afirmou, sabiamente, que "o motivo maior da união humana é - ou deveria ser - o amor (...) valor e a virtude máxima fundamental".

Por último, antes de finalizar a breve e sensível sentença, sinalizou a aprovação em 17 de Junho deste ano, pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU, de uma resolução histórica, cujo intuito é promover a igualdade entre todos os seres humanos, sem diferenciação em virtude de orientação sexual ou identidade de gênero. Dito isto, homologou a conversão da união estável em casamento, onde os nubentes puderam adotar o sobrenome um do outro. É dispensável dizer que a sentença teve efeitos imediatos. Agora, por força dos fatos, do amor e da justiça, Luiz André e José Sérgio podem se chamar de marido... e marido. [82] Esse foi o primeiro casamento civil homoafetivo do Brasil.

No dia seguinte, um casal de mulheres que viviam juntas há 12 anos e já tinham contrato de união estável também se casaram no Distrito Federal. No mês seguinte, em Julho deste ano, a comarca de São Bernardo do Campo também deferiu o pedido de conversão de união estável em matrimônio, tendo sido esta a segunda conversão da Comarca. Em Santa Catarina uma juíza casou-se com uma servidora municipal. Menos de um mês depois, o juiz Clicério Bezerra e Silva, da primeira Vara de Família e Registro Civil do Recife converteu em casamento a união estável de um promotor de justiça e um técnico do judiciário do Estado de Pernambuco. [83] Estes são os primeiros casos de muitos que ainda virão...

3.2.O casamento civil direto

Não obstante não seja um efeito jurídico do julgamento do STF, o casamento civil homoafetivo direto é uma consequência factual, tendo em vista as fundamentações das decisões que o autorizaram. Antes de adentrar nas decisões e nos casos existentes, vale, mais uma vez, relembrar o porquê de o casamento homoafetivo já ser possível, antes mesmo da decisão do STF em nosso ordenamento. Senão vejamos:

O Código Civil brasileiro não possui uma definição de casamento como sendo a união entre homem e mulher. A Constituição Federal tampouco traz uma definição de casamento ou explicita que a diversidade de sexos é requisito para a existência do mesmo. Limita-se a determinar que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [84] O Código Civil leva à conclusão, a priori, de que o casamento é instituto exclusivamente reservado a pares heterossexuais, em virtude da locução "homem e mulher" presente em diversos dispositivos, como os arts. 1.514, 1.517, 1.565 do referido Diploma. Trata-se, no entanto, de mera presunção.

O esteio da doutrina e jurisprudência, que entende "inexistir" o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, reside, primordialmente, na leitura do art. 1514 do CC. [85] Entende-se que, em virtude de ausência de referência expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, a diversidade de sexos constitui uma "condição de existência" no casamento civil. [86] Note-se, entretanto, que mesmo os defensores da "teoria da inexistência" confirmam que não se encontra, no ordenamento brasileiro, texto legal que consagre esse juízo [87], o que deveria levar ao apartamento automático desse entendimento por patente falta de fundamento normativo que o legitime. [88]

A teoria do casamento inexistente, no Brasil, terminou por ser arquitetada em virtude da omissão legislativa e da recusa em se conceder validade ao casamento homossexual, não obstante a inexistência de proibição para tal ato na lei, ou de um dispositivo legislativo que indique a inexistência do matrimônio, como era o caso de Portugal. Ou seja, em território brasileiro trata-se de uma construção meramente doutrinária, sem respaldo legal. [89]

Ultrapassada a "teoria da inexistência" [90], contrariamente ao casamento homossexual, argumenta-se ainda que um par do mesmo sexo apenas poderia contrair matrimônio se a legislação fosse expressa nesse sentido, o que não ocorre em virtude da expressão "o homem e a mulher", presente no Diploma Civil brasileiro. Diante de tal fato, vislumbra-se, portanto, uma vedação implícita, em virtude, novamente, da redação do art. 1.514 do CC, entendimento que contraria o disposto no art. 5º, II da Carta Magna brasileira. [91]

A doutrina favorável ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, no Brasil, fundamenta-se na lógica de que a expressão "o homem e a mulher" não possuiria o condão de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo. Afirma-se que os impedimentos matrimoniais são as proibições expressamente elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros dispositivos esparsos que determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. Assevera-se que a referência a homem e mulher indica apenas a regulamentação do fato heteroafetivo, sem que isso se traduza em proibição do fato homoafetivo para a mesma finalidade, que deveria ser regulado por meio da analogia ou interpretação extensiva. [92]

Em 20 de Julho deste ano, a juíza Adriana Nolasco da Silva, da 1ª Vara de Cajamar - SP autorizou a habilitação de Wesley da Silva Oliveira e Fernando Júnior Isidoro Oliveira para o casamento civil. Trata-se da primeira autorização para casamento civil homoafetivo direto no Brasil. [93]

O parecer do Ministério Público [94] - favorável ao pedido - fez menção à decisão do STF, relembrando o seu efeito vinculante e eficácia erga omnes. Ressaltou ainda que, "os fundamentos de tal julgamento, ainda que sem o dito efeito vinculante, certamente são aplicáveis ao instituto de direito civil denominado casamento (...) o que apenas não foi declarado no mencionado precedente histórico com STF, provavelmente porque não era objeto dos pedidos das ações em análise". Em linhas gerais, a decisão da juíza de Cajamar afirmou que o STF "acabou por referendar a inconstitucionalidade de qualquer discriminação em razão da orientação sexual, para fins de se reconhecer uma entidade familiar, fim último da união estável". Asseverou ainda que, a outro giro o parágrafo 3º do art. 226 da CF ao estabelecer que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento "acaba por obrigar ao Estado a não impor como empecilho à celebração do casamento do mesmo sexo, uma vez reconhecida a existência da união estável". Em resumo: se pode haver conversão, por que não poderia haver casamento direto?

Tal autorização já ocorreu em mais duas comarcas, sendo uma delas a de Jacareí - SP [95], onde a celebração do casamento será em 29 de Setembro do ano corrente.

Considerações finais

À primeira vista a decisao de 05 de Maio de 2011 do STF sobre as uniões homoafetivas parecia tratar tão-somente da união estável. Doce engano. Os efeitos transcenderam essa seara. Automaticamente, por força do seu efeito vinculante e eficácia erga omnes, fez com que várias portas, de diversos institutos jurídicos fossem abertas aos homossexuais, nomeadamente a adoção conjunta (que já vinha sendo garantida por via jurisprudencial) e o casamento civil por conversão.

Vale dizer e repetir que o STF não julgou, não versou, não se manifestou sobre o casamento civil. Essa abertura se deu como um efeito natural da equiparação das uniões homoafetivas com as uniões estáveis: a conversão da união estável em casamento. Não se trata de nenhuma fórmula mágica ou ginástica hermenêutica. É uma solução muito simples, oriunda da legislação positiva brasileira. E deve ser vista como um plus , mais uma possibilidade de os casais - todos eles - exercerem a sua liberdade e autonomia na hora de formatarem a sua entidade familiar. Como já se defendia, e como a jurisprudência, vem se formatando nesse sentido, o casamento civil direto é possível, se o casal assim o desejar.

Agora os homossexuais podem se vincularem por união estável, converterem sua união estável em casamento ou casarem-se diretamente. Um leque de opções de constituição de vida em comum que, finalmente, é garantido a todos os indivíduos deste país.

Enquanto o Legislativo cochila, dorme e se finge de morto, sonegando direitos civis de uma parcela considerável dos cidadãos e tenta negar o inegável, o Judiciário vem cumprindo com o seu papel e fazendo valer os princípios constitucionais da igualdade e liberdade, insculpidos em nossa Carta Magna, respeitando a dignidade de todos os seres humanos deste país.

Referências

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito: proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade - um panorama luso-brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011.

______. "O STF e as uniões homoafetivas", em A Semana - Política, Economia e Comportamento. Ano 13, n. 14, 13 a 20 de Maio de 2010, p. 22.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: Direito de família. 15 ed., rev. São Paulo: Saraiva, 1999.

GOMES, Orlando. Direito de família. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. VI: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005.

LOPES, José Reinaldo de Lima. "O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas", em A justiça e os direitos de gays e lésbicas: jurisprudência comentada/ Célio Golin; Fernando Altair Pocahy; Roger Raupp Rios (org.). Porto Alegre: Sulina p. 13-36, 2003.

MELLO, Março Aurélio. "A igualdade é colorida". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=724 Acesso em: 22/05/2011.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, vol.II: direito de família. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

PACE, Maria Clayde Alves. "Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um breve estudo sobre o direito fundamental de acesso ao modelo de família matrimonializado efetivado pela hermenêutica constitucional", em Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro contemporâneo/ Eroulths Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin, Paulo Nalin (coords.). Curitiba: Juruá, p. 191 - 210, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. V: Direito de família. 16. ed., rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. "Amor e Família Homossexual: o fim da invisibilidade através da decisão do STF". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=727 Acesso em: 19/05/2011.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por homossexuais. São Paulo: Editora Método, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

______. Direito civil, vol.VI: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Notas 1. CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", p. 22.

2. É importante lembrar que, dos 11 Ministros que compõem a Corte, apenas 10 estiveram presentes no julgamento, tendo em vista que o Min. Dias Toffoli se declarou suspeito, uma vez que foi Advogado Geral da União, tendo a AGU, em junho de 2008 apresentado parecer favorável à ADPF 132. O texto completo do parecer - subscrito pelo hoje Min. Toffoli - está disponível em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02.25_-_stf_-_adpf_132_-_parecer_da_agu.pdf

3. CHAVES, Marianna. "As uniões homoafetivas e a corte constitucional brasileira", disponível em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_artigo/as_uni%D5es_homoafetivas_e_a_corte_constitucional_brasileira.pdf Acesso em: 18/05/2011.

4. Neste sentido, excerto do voto do Ministro Luiz Fux: "Canetas de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determinar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igualdade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às discriminações odiosas. Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posição histórica e tornar público e cogente que o Estado não será indiferente à discriminação em virtude da orientação sexual de cada um; ao revés, será o primeiro e maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas". Voto Min. Luiz Fux, p. 10.

5. Conforme reza o art. 1.723 do Código Civil brasileiro.

6. Como afirma SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. "Amor e Família Homossexual: o fim da invisibilidade através da decisão do STF". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=727 Acesso em: 19/05/2011.

7. Texto completo da peça vestibular disponível em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02.25_-_stf_-_adpf_132_-_peti%E7%E3o_inicial.pdf

8. "Porém, em pedido subsidiário, a Procuradoria-Geral da República requer o conhecimento da presente

ADPF como ação direita de inconstitucionalidade, com pedido de interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil. Assim sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO nº 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art. 1.723 do Código Civil." (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no exercício da Presidência). Tal transcrição consta no voto do Min. Ayres Britto no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277, p. 5.

Texto completo da petição inicial da ADI 4277 disponível em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2009.07.02_-_stf_-_adi_4277_-_peti%E7%E3o_inicial.pdf

Texto completo do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento conjunto da ADPF 132 e ADI 4277 disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277revisado.pdf . Doravante denominar-se-á apenas de voto Min. Ayres Britto.

Voto Min. Ayres Britto, p. 7.

Voto Min. Ayres Britto, p. 28.

Voto Min. Ayres Britto, p. 29.

Voto Min. Ayres Britto, p. 31.

Voto Min. Ayres Britto, p. 35.

Voto Min. Ayres Britto, p. 36-37.

Voto Min. Ayres Britto, p. 38.

Pareceu divergir, neste ponto, a Ministra Carmem Lúcia, ao afirmar que "contrariamente ao que foi afirmado na tribuna, não é exato que a referência à mulher, no § 3º do art. 226 da Constituição, pretendesse significar a superação de anterior estado de diferenciação inferiozante de cada uma de nós. O histórico das discussões na Assembléia Constituinte demonstram que assim não foi". Voto Min. Carmem Lúcia, p. 6.

Voto Min. Ayres Britto, p. 39-43. Não olvidou o Ministro da família monoparental, que foi tratada nas páginas 47 e 48 do seu voto.

Voto Min. Ayres Britto, p. 43-44.

Voto Min. Ayres Britto, p. 48-49.

Voto Min. Ayres Britto, p. 49.

O voto do Ministro Luiz Fux na ADPF 132 e ADI 4277 será doravante denominado apenas "voto Min. Luiz Fux". Íntegra do voto disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277LF.pdf

Voto Min. Luiz Fux, p. 7-8.

Afirmou o Ministro que "na verdade, a única opção que o homossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo das manifestações exteriores desse traço de sua personalidade. (Pré) Determinada a sua orientação sexual, resta-lhe apenas escolher entre vivê-la publicamente, expondo-se a toda sorte de reações da sociedade, ou guardá-la sob sigilo, preservando-a sob o manto da privacidade, de um lado, mas, de outro, eventualmente alijando-se da plenitude do exercício de suas liberdades". Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

Voto Min. Luiz Fux, p. 13-14.

Voto Min. Luiz Fux, p. 18 e p. 19.

"Reconhecimento, portanto, também é certeza e previsibilidade. As relações reconhecidas pelo direito têm os seus efeitos jurídicos plenamente identificáveis e as retiram do limbo. As uniões homoafetivas, uma vez equiparadas às uniões estáveis entre heterossexuais, permitirão aos indivíduos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as normas jurídicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem jurídica comprometida com a proteção dos direitos fundamentais, como é a brasileira". Voto Min. Luiz Fux, p. 20.

Voto Min. Luiz Fux, p. 22.

A ADPF 132 em relação ao seu pedido subsidiário.

Voto Min. Carmem Lúcia, p. 3.

Voto Min. Carmem Lúcia, p. 5.

Voto Min. Lewandowski, p. 1-2.

Segundo o Ministro, não há como enquadrar a união homoafetiva como união estável, da forma como está prevista no art. 226, par.3º da CF. Afirmou ainda que, "Verifico, ademais, que, nas discussões travadas na Assembléia Constituinte a questão do gênero na união estável foi amplamente debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismável, que a união estável abrange, única e exclusivamente, pessoas de sexo distinto". Voto Min. Lewandowski, p. 5.

Voto Min. Lewandowski, p. 6-7.

"Convém esclarecer que não se está, aqui, a reconhecer uma"união estável homoafetiva", por interpretação extensiva do § 3º do art. 226, mas uma"união homoafetiva estável", mediante um processo de integração analógica. Quer dizer, desvela-se, por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união estável entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional". Voto Min. Lewandoski, p. 14.

Afirmou o Ministro que "o que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodológico da integração, não é, à evidência, substituir a vontade do constituinte por outra arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existência de um vácuo normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a essa vontade, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo". Voto Min. Lewandowski, p. 13.

Voto Min. Lewandowski, p. 14.

De acordo com o Ministro Joaquim Barbosa, o sustentáculo do reconhecimento das uniões homoafetivas está na garantia de direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o direito à não discriminação, "normas essas autoaplicáveis que incidem diretamente sobre essas relações de natureza privada irradiando sobre elas toda força garantidora que emana do nosso sistema de proteção de direitos fundamentais". "Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com base nos direitos fundamentais". Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178888 Acesso em 20/05/2011.

De acordo com o Ministo, a Constituição Federal pretende eliminar - ou pelo menos abrandar - a desigualdade fundada no preconceito. Afirmou que a CF "estabelece, de forma cristalina, o objetivo de promover a justiça social e a igualdade de tratamento entre os cidadãos", e ainda relembrou que o texto magno veda explicitamente discriminações de qualquer natureza. Cfr. "Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com base nos direitos fundamentais", cit.

Cfr. "Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro Gilmar Mendes". Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178918 Acesso em: 20/05/2011.

Cfr. "Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro Gilmar Mendes", cit.

Cfr. "Ministra Ellen Gracie acompanha voto do relator reconhecendo a união homoafetiva". Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178937 Acesso em: 20/05/2011.

Voto Min. Março Aurélio, p. 3.

Voto Min. Março Aurélio, p. 3.

O Ministro, em meados de 2007 já havia evidenciado a sua preocupação em relação aos crimes de caráter homofóbico e a necessidade de atuação do Estado para impedir tais práticas. "São 18 milhões de cidadãos considerados de segunda categoria: pagam impostos, votam, sujeitam-se a normas legais, mas, ainda assim, são vítimas de preconceitos, discriminações, insultos e chacotas.

Em se tratando de homofobia, o Brasil ocupa o primeiro lugar, com mais de cem homicídios anuais cujas vítimas foram trucidadas apenas por serem homossexuais.

Números tão significativos acabam ignorados porque a sociedade brasileira não reconhece as relações homoafetivas como geradoras de direito. Se o poder público se agarra a padrões conservadores, o diaadia cria o fato, obrigando as instituições a acordar". MELLO, Março Aurélio. "A igualdade é colorida". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=724 Acesso em: 22/05/2011.

No início dos anos 60, a Comissão Wolfenden, criada na Inglaterra, chegou à conclusão de que os atos homossexuais consensuais entre adultos não deveriam mais ser considerados como crime. Enquanto se discutia se tais atos deveriam ser descriminalizados ou não, um aceso debate ocorreu, entre Lord Devlin (membro da seção de Justiça da Câmara dos Lordes) e um grande jurista chamado Herbert L. Hart. Posteriormente, a mesma temática foi abordada por Ronald Dworkin. O debate evidenciou como se faz necessário possuir uma formação moral mínima para tratar de questões de direitos fundamentais e dignidade humana. Seria preciso, em resumo, afastar-se do ceticismo relativista, que trata questões morais como se fossem questões de gosto, e do simples e puro tradicionalismo, que considera as questões morais como se fossem tão somente um problema de costumes - que bastaria reconhecer e preservar. No debate, o argumento de Devlin se desenvolve no sentido de considerar a sociedade frágil e os indivíduos incapazes de se desenvolver autonomamente. O desenvolvimento autônomo, para ele, acarretaria o risco de esfacelamento da sociedade. Por outro lado, ele evidencia não acreditar em uma moral crítica ou racional, acreditando que a moral é uma questão de tradição, de regularidade, de conveniência, de costume. Para um relato mais detalhado do debate, os argumentos de ambos os lados e suas conseqüências na sociedade inglesa, consultar LOPES, José Reinaldo de Lima. "O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas", em A justiça e os direitos de gays e lésbicas: jurisprudência comentada/ Célio Golin; Fernando Altair Pocahy; Roger Raupp Rios (org.). Porto Alegre: Sulina p. 13-36, 2003, p. 14-17

Voto Min. Março Aurélio, p. 4-6.

Voto Min. Março Aurélio, p. 7.

Voto Min. Março Aurélio, p. 10-11.

Voto Min. Março Aurélio, p. 12-13.

Voto Min. Março Aurélio, p. 15.

Afinando por esse diapasão e defendendo a postura contramajoritária da Corte em algumas situações, afirmou o Min. Celso de Mello em seu voto que, "o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão". Voto Min. Celso de Mello, p. 27.

Voto Min. Março Aurélio, p. 15-16.

Asseverou ainda o Min. Março Aurélio que "há, isso sim, a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Código Civil está muito aquém do que consagrado pela Carta de 1988. Não retrata fielmente o propósito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritários". Voto Min. Março Aurélio, p. 17.

Voto Min. Celso de Mello, p. 49-50.

Voto Min. Celso de Mello, p. 33-34.

Ordenações Filipinas, Afonsinas e Manuelinas.

Voto Min. Celso de Mello, p. 4-10.

Voto Min. Celso de Mello, p. 12.

Voto Min. Celso de Mello, p. 14-15.

Entendeu o Ministro, perfilhando do entendimento de Luís Roberto Barroso, apresentado em sua sustentação oral no julgamento, que não poderia existir uma objeção com fundamento da literalidade da norma (entre homem e mulher). Uma vez que esse alusão a diversidade de sexos não significa uma proibição de extensão do mesmo às uniões entre pessoas do mesmo sexo, pois "extrair desse preceito tal consequência seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para superar a discriminação que, historicamente, incidira sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento". Ideia esta, aliás, que já havia sido trazia pelo Min. Ayres Britto em seu voto. Cfr. Voto Min. Celso de Mello, p. 21-22.

Voto Min. Celso de Mello, p. 19 e ss.

Voto Min. Celso de Mello, p. 22-23.

Voto Min. Celso de Mello, p. 23.

Voto Min. Celso de Mello, p. 24-25.

Voto Min. Celso de Mello, p. 29.

Voto Min. Celso de Mello, p. 31.

Cfr. "Presidente do STF conclama Legislativo a colaborar com regulamentação da união estável homoafetiva". Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178946 Acesso em: 21/05/2011.

Cfr. CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", p. 22.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p. 363-364.

CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", p 22

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p. 366.

PL 1.151/95.

PEC n. 70 de 2003.

Exceto o PLC 122, de 2006, que visa a criminalização da homofobia. Esperava-se que o mesmo fosse à votação no mês de Maio de 2011, entretanto, a relatora do PL, a Senadora Marta Suplicy achou por bem recuar, para adaptar o projeto, de modo a salvaguardar a liberdade de crença e, assim, tentar evitar que o Projeto seja "chumbado" pelas bancadas religiosas.

Voto Min. Celso de Mello, p. 46.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p. 371.

Cfr. CHAVES, Marianna. "O Brasil e o casamento civil homoafetivo". Disponível em: http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/o-brasileo-casamento-civil-homoafetivo/316/ Acesso em: 20/08/2011.

Cfr. www.direitohomoafetivo.com.br

Cfr. Art. 226, § 5º da Carta Magna brasileira.

O art. 1.514 do CC brasileiro dispõe que "o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz os declara casados".

Neste sentido se manifesta Maria Helena Diniz, para quem, não obstante a inexistência de referência legislativa a respeito, a diversidade de sexo dos nubentes é pressuposto para a existência do casamento. No entendimento da ilustre jurista, na ocorrência de um casamento entre pessoas do mesmo sexo ter-se-á, para além de um matrimônio inexistente, em sua palavras, uma farsa, um nada. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 40. No mesmo sentido se manifesta Sílvio Venosa, para quem a diversidade de sexos constitui característica fundamental do casamento. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil (2007), p. 27. A mesma linha de raciocínio é seguida por Orlando Gomes, para quem "o casamento entre pessoas do mesmo sexo é inconcebível. A existência da diversidade de sexo constitui, entretanto, uma condição natural, tendo-se em vista a conformação física de certas pessoas, dado que repugna cogitar da hipótese de casamento entre dois homens ou entre duas mulheres, fato que pertence aos domínios da insânia. GOMES, Orlando. Direito de família, p. 85. No mesmo diapasão, Carlos Roberto Gonçalves afirma que a diversidade de sexos é requisito natural e reputa inexistente o casamento homossexual. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 544. Para além de considerar o casamento entre indivíduos do mesmo sexo inexistente, Caio Mário da Silva Pereira é enfático ao asseverar que apenas uma reforma na Constituição brasileira poderá apartar a heterossexualidade como a base do casamento. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 131. Seguindo esta linha de raciocínio, assevera Álvaro Vilaça de Azevedo que"nem se cogite, nessa hipótese, de que se pudesse falar em casamento regulado pelo Código Civil, ainda que, por qualquer erro ou inadvertência, venha o ato da união registrar-se no Cartório. Isso porque, pelo mesmo Código, o casamento, embora sem qualquer determinação expressa, de que se realize entre homem e mulher, de acordo com as suas rigorosas exigências, não pode prescindir de tal circunstância, indispensável à sua própria existência". AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 465.

Neste sentido se manifesta Sílvio Venosa, quando afirma que"ainda que o texto legal não a proclame, a diversidade de sexos é essencial para o casamento em todas as civilizações."Acrescenta ainda o autor que a união matrimonial entre pessoas do mesmo sexo possui apenas aparência de matrimônio, e que a natureza desse defeito deve ser vista como situação de inexistência do negócio jurídico, uma vez que considera absurdo admitir tal hipótese como ato jurídico válido e eficaz. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI (2008), cit., p. 98-100.

CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, pp. 215-216.

CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, p. 216.

A teoria do casamento inexistente foi criada pelo escritor germânico do séc. XIX, Zachariae, em Comentários ao CC francês de 1804.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, p. 258. No mesmo sentido se manifesta Maria Berenice Dias, quando afirma que entre os impedimentos matrimoniais não se encontra a igualdade de sexo do casal, concluindo que o que o óbice para a realização do casamento entre pessoas do mesmo sexo reside no preconceito. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 144. Do mesmo juízo perfilha Maria Clayde Pace, quando assevera que nenhum dos incisos do art. 1.521 do CC prevê a igualdade de sexo com elemento obstaculizador do acesso ao casamento pelos casais homossexuais. PACE, Maria Clayde Alves."Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um breve estudo sobre o direito fundamental de acesso ao modelo de família matrimonializado efetivado pela hermenêutica constitucional", p. 205. Consultar também CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., p. 217.

O casamento ocorrerá em 08 de Outubro de 2011.

Da Promotora Adriana de Cássia Delbue Silva.

Onde se deu a primeira conversão de união estável homoafetiva em casamento.

Autora:

Marianna Chaves

Advogada; Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra; Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa; Especialista em Direito Comercial Internacional e Contrato de Transporte pela Universidade de Lisboa; Membro da American BAR Association; Pesquisadora do Instituto de Investigación Cientifica da Universidad de Lima - Peru.