Artigo - Regime Jurídico Tributário aplicável a Notários e Registradores - Por Fábio Capraro

PREFÁCIO:

Como contribuintes de diversos tributos, sentimos na pelé a fúria fiscal que tanto prejudica e emperra o Brasil. A dificuldade em focar o verdadeiro regime jurídico tributário dos notários e registradores vem sendo alvo de críticas e demandas judiciais.

A falta de coerência do sistema vem afetando profissionais da área de todo o Brasil. A conseqüência do rompimento desse pilar é a quebra do equilíbrio econômico-contratual que deve existir no regime de delegação. Alguns incautos chegam a tocar no tema “estatização das serventias extrajudiciais”, talvez por puro desconhecimento da atividade notarial e registral, ou por pura má-fé.

Ao contrário de países que incentivam os segmentos que obtêm um grau de excelência, por aqui tudo parece caminhar em sentido contrário. No Brasil, fazer sucesso é um insulto!!!!

Com maestria e clareza de afirmações Celso Antônio Bandeira de Mello, chegou a obtemperar em certa oportunidade:

“O Estado Brasileiro é um bandido. O Estado brasileiro não tem o menor respeito pela outra parte, pelo cidadão. O Estado brasileiro atua com deslealdade e com má-fé, violando um dos primeiros e mais elementares princípios do Direito, que é o princípio da lealdade e da boa-fé. O Direito abomina a má-fé” (palestra proferida no IX Congresso Brasileiro de Direito Tributário, in Revista de Direito Tributário, nº.67, São Paulo, Malheiros, pág.55), apud Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, Coordenador Hugo de Brito Machado, Editora Dialética, 1999, pág.48.

Nessa despretensiosa dissertação, abordaremos diversos pontos envolvendo notários e registradores, contribuindo de certa maneira com a elucidação desse tormentoso tema.

Seguiremos um roteiro didático, com o objetivo de melhor compreensão sobre a problemática enfrentada, sem atropelos e nem navegação em oceanos irrelevantes que não tragam benefício à propositura.

SUMÁRIO:

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

1 �- REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO

2 �- BREVE HISTÓRICO DA ATIVIDADE NO BRASIL E O PRINCÍPIO DO “CONCURSO PÚBLICO EM FOCO”

2.a �- ausência de personalidade jurídica das serventias extrajudiciais (outorga pessoal da delegação extrajudicial).....

2.b �- sucessão trabalhista, cível e tributária...

3 �- REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO APLICÁVEL A NOTÁRIOS E REGISTRADORES

4 �- DO ALVARÁ DE INSTALAÇÃO E OU FUNCIONAMENTO DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS

5 �- DO REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ISS EM RAZÃO DO EXERCÍCIO EM CARÁTER PESSOAL

6 �- ESTATIZAÇÃO ÀS AVESSAS: ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DA DELEGAÇÃO EM FUNÇÃO DO INADEQUADO ENTENDIMENTO SOBRE O REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO

7- ESTABILIDADE E UNIFORMIDADE DE IDÉIAS PARA QUE O SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL SEJA PRESTADO COM EXCELÊNCIA

8- CONSIDERAÇÕES FINAIS

9- BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO:

Objetivamente, podemos definir regime jurídico como sendo o arcabouço de normas que regem determinado instituto.

A divisão do direito entre público e privado é encontrada em todos os manuais e explicado detalhadamente desde o 1º ano do curso de direito. O que distingue precisamente tais ramos é a prevalência ou não do Estado em dada relação. Por exemplo, num contrato de locação de imóveis as normas prevalecentes são de direito privado. Já numa relação jurídica tributária certamente é o Direito Público que se aplicará com predominância. E não poderia ser diferente, pois o foco do direito tributário são os tributos que fazem frente às despesas públicas.

A supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público são os princípios fundamentais do regime jurídico de direito público. A fixação desses conceitos é imprescindível, uma vez que o Direito Tributário pertence a um dos ramos do Direito Público.

Nem sempre a aplicação de tais conceitos é de fácil constatação, pois o direito no final das contas é “uno e indivisível”. É notório que a divisão existe tão-somente para melhor compreensão dos institutos, com finalidade meramente acadêmica. Nada mais.

Aliás, a divisão entre público e privado não significa a dissociação entre os ramos do direito. O direito civil é por excelência um ramo de direito privado, por predominar o interesse individual. Apesar disso, encontramos normas jurídicas cogentes aplicáveis ao caso concreto. Tais são as normas de Direito de Família.

Por outro lado, no direito tributário o Estado encontra-se numa posição vertical, de verdadeira supremacia sobre os particulares. De toda forma, é possível, e por vezes obrigatório, a utilização e o socorro de normas de direito privado. Encontramos previsão expressa disso no art. 110 do Código Tributário Nacional, que reza:

“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Pois bem. Partindo dessas premissas, poderemos conceituar e entender melhor o que venha a ser “regime jurídico tributário”, levando-se por consideração que se trata de um dos ramos de Direito Público mais importantes, tendo em vista que o estudo sistemático dessa ciência contribui de forma peculiar para o esclarecimento do peso financeiro que o Estado impõe ao particular. No Brasil este estudo é de extrema relevância, pois temos uma carga tributária de países do leste europeu e serviços públicos de países paupérrimos.

REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO:

Podemos definir o regime jurídico tributário como sendo o conjunto de normas de ordem pública, em que o Estado (fisco) se apresenta numa posição de supremacia, disciplinando a relação financeira de obtenção de receitas em face dos particulares (contribuintes).

O próximo passo, e mais complexo, é saber quais normas desse regime jurídico acima mencionado são aplicáveis aos notários e registradores. A celeuma se inicia.

Neste momento, é necessária uma pausa para relembrar os ensinamentos sempre atuais do saudoso mestre Geraldo Ataliba, que certa feita anotou, com a clareza e precisão que lhe eram peculiares:

“Em Direito também precisamos saber �- quando vamos nos aproximar de um preceito para interpretá-lo �- esse preceito está dentro de que capítulo, de que lei que se insere dentro de que subsistema, o qual por sua vez se insere dentro de qual compartimento do Direito, o qual por sua vez se filia a uma parte da Constituição, que por sua vez não deixa de ser parte deste todo sistemático: a própria Constituição” (In Revista de Direito Tributário, nº 58, São Paulo, RT, 1991, p.179), apud Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, Dialética, coordenador Hugo de Brito Machado, 1999, pág.49, co-edição.

Partindo desse raciocínio guiaremos nosso estudo, inicialmente, à luz da Magna Carta, posteriormente pela lei de regência da atuação dos notários e dos registradores, e, finalmente, pelas diversas normas tributárias aplicáveis à matéria. Queremos dizer com isso, que a resposta para tantas indagações está no estudo sistemático da matéria e não na singela aplicação de normas teratológicas e inconstitucionais.

Nenhuma norma existe por si, sem se atrelar ao todo orgânico que representa o sistema jurídico tributário. Qualquer tentativa de descolamento de uma norma do ordenamento redundará numa perigosa incoerência e desarmonia do sistema. A conseqüência é a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma descolada, trazendo um perigoso precedente para o já combalido arcabouço jurídico tributário brasileiro.

BREVE HISTÓRICO DA ATIVIDADE NO BRASIL E O PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO EM FOCO

Notários e registradores do Brasil, profissionais do direito dotados de fé pública, consoante preceitua o art. 3º, da Lei Federal nº. 8.935/94, estão habituados com uma reclamação freqüente e, com franqueza, incorreta: a de que a atividade notarial e registral aparenta ser muito fechada, sem a amplitude dissipada por outros ramos do direito.

De fato, poucos profissionais conhecem profundamente a sistemática notarial e registral. Com o advento da Constituição Cidadã de 1988 foi rompido, ainda que de modo incipiente, esse quadro, pois se estabeleceu de forma cristalina o concurso público de provas e de títulos para o ingresso na atividade notarial e registral.

Obtempera o § 3º do artigo 236 da Constituição Federal de 1988, a saber:

“o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”. (g.n)

Hoje, portanto, oficiais registradores e tabeliães são delegados de um serviço público relevante , e, capacitam-se para a execução desse serviço após aprovação em rigoroso processo de seleção pública de provas e de títulos, com acesso democrático a todos os candidatos.

Mas, nem sempre foi assim. Podemos dizer que no nosso país a atividade de notas e de registros sempre esteve umbilicalmente vinculada ao Poder Judiciário. Outrora, existia verdadeira subordinação. Diferentemente, nos demais países latino-americanos, a atividade sempre teve roupagem própria, atuação independente.

No Brasil, os serviços de notas e de registros, surgiram da necessidade de disciplinar a aquisição de terras. O princípio de tudo estava fincado nas Ordenações portuguesas, principalmente nas Ordenações Filipinas, que duraram aproximadamente 300 anos no Brasil. Nessa época, os tabelionatos eram obtidos por favores e concessões do monarca. Em troca, pagava-se um tributo com periodicidade. Disso, como não poderia ser diferente, nasceram as barganhas e os conchavos. Fala-se, pasmem , inclusive na “compra” de tabelionatos.

Felizmente, o direito e os princípios evoluem, são dinâmicos. E com a atividade notarial e registral não poderia ser diferente. No início do século XIX, precisamente em 1827, houve a regulamentação e o provimento dos ofícios da Justiça e Fazenda. Já não era mais possível a transmissão com caráter de propriedade.

Sinceramente, não entendemos o motivo da expressão folclórica de que tabelionatos e registros eram “hereditários” . Ora, desde 1827 essa sistemática foi alterada. Anteriormente à Constituição Federal de 1988 muitos titulares de serventias extrajudiciais nomeavam seus filhos como substitutos diretos. Com a morte, ou outro evento, os parentes eram alçados à figura de titulares de serventia. Mas, dizer que a atividade era hereditária é tecnicamente equivocado.

De qualquer maneira, isso não era condizente com a ética e com a moral. Realmente, passava longe disso. Mas, era o sistema da época, que, felizmente, virou história. Os serviços de notas e de registros não eram hereditários, entretanto, as nomeações muitas vezes eram simuladas, com o intuito de favorecer apadrinhados políticos.

A Constituição Cidadã de 1988 felizmente rompeu com todos os ranços existentes sobre a atividade. Hoje, o concurso público de provas e de títulos não é apenas necessário moralmente, mas obrigatório. Concurso público é um dos pilares da democracia, que favorece não os apadrinhados, porém os mais competentes.

A lei de regência dos notários e registradores também estabelece o concurso público como forma de ingresso na atividade. O art. 16 desta lei preceitua que:

“As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e de títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de 6 (seis) meses. Parágrafo único. Para estabelecer o critério do preenchimento, tomar-se-á por base a data de vacância da titularidade ou, quando vagas na mesma data, aquela da criação do serviço.”

A grande celeuma que existe sobre os concursos públicos de notas e de registros é no que tange ao critério desenvolvido na remoção. A Lei nº.10.506, de 9-7-2002, publicada no Diário Oficial da União no dia 10 de julho de 2002, alterou o caput do art. 16 da Lei Federal nº. 8.935 de 18 de novembro de 1994. Com isso, uma corrente passou a entender que não era mais possível submeter os candidatos ao crivo das provas no critério “remoção”.

Segundo o escólio de Walter Ceneviva, “As provas de capacidade cultural e intelectual, em semelhante grau para todos os disputantes, foram excluídas pela Lei nº. 10.506/2002. Os títulos atribuem pontos, conforme conste do edital, proibida atribuição que rompa o critério equitativo da disputa”. (Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, 5ª edição, Editora Saraiva, fls.149).

Em razão do propósito da obra acima indicada o ilustre doutrinador não parece ter se filiado a uma ou outra corrente. Fez apenas uma constatação técnica por se tratar de trabalho comentado.

O art. 16 da Lei Federal 8.935/94, alterado pela Lei nº. 10.506/2002, no que toca ao concurso de remoção, padece do vício de inconstitucionalidade. Uma análise superficial do dispositivo nos leva a concluir que a mudança maculou o princípio da impessoalidade, eficiência, isonomia, moralidade �- tal como veiculados nos arts. 37, II, e, 236, § 3º da Constituição Federal de 1988.

Ora, as atividades desempenhadas pelos notários e registradores brasileiros possuem forte semelhança com o sistema das concessões e permissões de serviços públicos. Atualmente, não existe “carreira” de notários e registradores.

Cada serventia admite uma delegação autônoma, passível de assunção por particulares de forma específica. A delegação é exercida em caráter privado. Em função disso, não podemos chegar à outra conclusão senão a de que os titulares das serventias extrajudiciais não são servidores públicos “strictu sensu”. São tidos como “funcionários públicos” somente para efeitos penais em função do que dispõe o art. 327 do Código Penal Brasileiro. Cargos públicos também não ocupam.

Além disso, em nenhum momento a Constituição Brasileira de 1988 admitiu o concurso público somente de títulos. Essa figura criada pela Lei nº. 8.935/94 é teratológica, pois ao menos uma etapa de provas é necessária. Um certame somente de títulos pode ser tudo menos concurso público.

Este também é o entendimento do Conselho Nacional de Justiça. Realmente, em diversas ocasiões este respeitado órgão se manifestou favoravelmente à realização do concurso de provas e de títulos para o provimento inicial e remoção das serventias extrajudiciais.

Com efeito, o Conselho Nacional de Justiça se manifestou no PCA (Procedimento de Controle Administrativo) nº.456 da seguinte maneira:

“RELATOR: CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO REQUERENTE: ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO BRASIL �- ANOREG/BR REQUERIDO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO �- TJSP ASSUNTO: REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO �- 01/2005 �- ALEGAÇÕES �- ILEGALIDADE PROVIMENTO Nº. 612/98 �- INCONSTITUCIONALIDADE ITEM 5 �- REALIZAÇÃO DE PROVAS EM CONCURSO DE REMOÇÃO �- VIOLAÇÃO ART. 16, LEI 8.935/1994 �- ILEGALIDADE PORTARIA CONJUNTA N.7268/2005 �- ILEGALIDADE DE TRANSFERÊNCIAS DE VAGAS ENTRE INGRESSO E REMOÇÃO �- REQUER SUSPENSÃO DO CONCURSO PÚBLICO �- ABSTENÇÃO ATOS DE DELEGAÇÃO ADVINDOS CONCURSO DE REMOÇÃO �- DECLARAR NULIDADE EDITIU (sic)�- MEDIDA LIMINAR.

4º Concurso Público de Provas e Títulos para a Outorga de Delegações de Notas e Registro do Estado de São Paulo. Nulidade de Edital. Necessidade de realização de concurso apenas de títulos para a remoção em concurso público. Existência de decisão jurisdicional pela inconstitucionalidade de concurso apenas de títulos. Impossibilidade de realização de escolha cruzada entre listas de ingresso e remoção, respeitando-se a ordem de classificação, para fins de respeito ao artigo 236 53” (sic) da CF/88. Improcedência dos pedidos. Não há impedimento para que o TJ realize concurso de provas e títulos para a remoção, quando se entende que os concursos apenas de títulos violam os princípios do art. 37 da CF. Supremacia do interesse público na oferta de vagas remanescentes da lista de ingresso para os aprovados em remoção e na oferta de vagas da lista de remoção para os aprovados em ingresso, desde que respeitada fielmente a ordem de classificação”. (apud.Ana Luísa de Oliveira Nazar de Arruda, Cartórios Extrajudiciais, Aspectos Civis e Trabalhistas, Editora Atlas, pág. 75)

Lembramos, que a última palavra sobre essa problemática será dada pelo Supremo Tribunal Federal em razão da Ação Declaratória de Constitucionalidade �-ADC nº 14 proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil �- ANOREG �- BR.

Após aprovação em concurso público de provas e de títulos, oficiais e notários prestam esse relevante serviço por sua conta e risco, de forma pessoal, mas sob a rigorosa fiscalização do Poder Judiciário. Cumprem, vinculadamente, as normas ditadas pelo Estado.

AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS (outorga pessoal da delegação extrajudicial)

As serventias extrajudiciais não possuem personalidade jurídica; não são pessoas jurídicas, nem empresas. Nesse sentido, aliás, reza o parágrafo único do art. 966 do Código Civil Brasileiro:

“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa” (g.n)

Dessa forma, notários e registradores não estão adstritos às normas tributárias e civis aplicáveis às pessoas jurídicas.

A delegação é exercida após aprovação em concurso público de provas e títulos, sendo que a responsabilidade pelos atos praticados é pessoal . A outorga da delegação extrajudicial é tida inexoravelmente como ingresso originário. Não há sucessão trabalhista, tributária, civil ou de qualquer outra natureza.

Registradores e notários recebem emolumentos fixados por lei estadual para exercer o serviço de natureza pessoal. A remuneração é fixada por tabela publicada anualmente pelo Estado. Não existe autonomia para dispor sobre tais valores. Aliás, o desconto ou o acréscimo dos emolumentos são práticas condenáveis, sendo consideradas faltas disciplinares sujeitas às punições previstas na Lei Federal nº 8.935/94.

Com efeito, dispõe o inciso III, do art. 31 da Lei Federal nº. 8.935/94, a saber:

Art. 31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta Lei:

(......) III- a cobrança indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegação de urgência; (....)

De acordo com o art. 10666, I, do regulamento de imposto de renda, aprovado pelo Decreto nº 3.00000/99 a remuneração de notários e registradores está fincada no código 0190 (carnê-leão), aplicável às pessoas físicas.

A então Secretaria da Receita Federal, na Solução de Consulta nº 194, de 24 de maio de 2004, afastou qualquer dúvida a respeito da natureza jurídica dos serviços prestados por notários e tabeliães, de modo que não podem ser considerados como pessoas jurídicas (empresas) pelo simples fato de estarem inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

“Tabeliões (sic), Notários e Oficiais Públicos �- Dispensa de Retenção. Não estão obrigadas a efetuar a retenção a que se refere o art. 30 da Lei nº. 10.833, de 29.12.2003 os serventuários da justiça, como tabeliões, (sic) notários e oficiais públicos, que embora tenham inscrição no CNPJ, não são equiparados a empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda”. (g.n)

Com efeito, a inscrição no CNPJ serve tão-somente para possibilitar a contratação de empregados, como autoriza o “caput” do art. 20, da Lei Federal nº 8.935/94, que transcrevemos a seguir:

“art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada, e sob o regime da legislação do trabalho.” (g.n)

E não é outro o entendimento da outrora Seguridade Social sobre o tema. Pela clareza da lição, transcrevemos parte da decisão �- notificação nº.17.425.4/0065/2003, processo NFLD nº 35.431.722-9, de 26/08/2002:

(...) O Cartório de Serviço Notorial (sic) não possui personalidade jurídica e não se equipara a empresa para os fins previstos na Lei nº8.2122222/91, sendo de responsabilidade do titular o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, durante o período de sua atuação, em nome do qual deverá ser efetuado o lançamento das contribuições porventura não recolhidas. (....) (g.n)

A íntegra de tal decisão está publicada no Boletim Eletrônico IRIB/ANOREG �- SP de 09/10/2003.

Neste sentido, o MPAS editou a Portaria nº. 2.701/1995, que, por meio de parágrafo único do art. 3º obtemperou:

“Art. 3º (...)

Parágrafo único: Os titulares de serviços notariais e de registro, embora pessoas físicas , que em virtude de suas atribuições estão obrigados ao registro no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda �- CGC, identificar-se-ão junto ao Instituto Nacional do Seguro Social �- INSS pela aposição do número do CGC (nomenclatura da época) nas guias de recolhimento, e os demais, dispensados deste, farão a sua identificação pelo número que será fornecido pelo INSS por ocasião da matrícula do contribuinte, naquela Autarquia” (g.n)

Destacamos, também, o entendimento da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo sobre o tema, consoante podemos observar do expediente CG nº 12.227/99, a seguir transcrito:

“importa anotar que, como essas DELEGAÇÕES DE NOTAS E DE REGISTRO não possuem personalidade jurídica, os responsáveis pelos expedientes vagos responderão, pessoalmente, por quaisquer desvios ou abusos ocorridos durante a sua gestão, com o aumento injustificável das despesas, que depois venham refletir na futura idoneidade financeira da unidade DELEGADA DO SERVIÇO DE NOTAS E REGISTRO ”.(g.n).

Conclui-se, portanto, que notários e registradores são profissionais autônomos, atuando por delegação do Poder Público, “equiparando-se” às pessoas jurídicas tão-somente no tocante aos ajustes previdenciários acarretados pela contratação de outros segurados (prepostos).

Longe disso, a legislação previdenciária, Lei nº 8.212/91, no seu art. 15, inciso I, conceitua empresa nos seguintes dizeres:

“Considera-se: I �- empresa: a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional (...)”

Já o parágrafo único do supracitado artigo diz:

Parágrafo único: Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras (Parágrafo único com redação determinada pela Lei nº. 9.876, de 26 de novembro de 1999). (grifado)

Os serviços prestados pelos notários e registradores enquadram-se na categoria de serviço público. Na verdade, atuam como delegados do Poder Público.

Tema entrelaçado à ausência de personalidade jurídica das serventias extrajudiciais é no que toca à sucessão no âmbito tributário, trabalhista e cível.

SUCESSÃO TRABALHISTA, CÍVEL E TRIBUTÁRIA:

Quando falamos em sucessão queremos dizer com isso na possibilidade de assunção de responsabilidade do atual delegado da serventia extrajudicial no que toca aos atos praticados pelos anteriores profissionais que participavam da administração da serventia.

Por outras palavras; teriam os aprovados em concurso público de provas e de títulos responsabilidade civil, trabalhista e tributária pelos atos praticados pelos delegados ou interinos anteriores?

A resposta é negativa. E nem poderia ser diferente. O concurso público é um março inicial dos direitos e das obrigações da pessoa do novo titular. O ingresso na serventia se dá á título originário, pois a outorga é pessoal. Não existe sucessão de responsabilidade.

Imagine o desestímulo que ocorreria no certame público se a tese da sucessão fosse dominante. Se sucessão ilimitada houvesse estaria aberta a porta para o enriquecimento sem causa dos anteriores designados pelas serventias extrajudiciais em clara ofensa ao princípio da boa-fé objetiva e aos princípios gerais do direito insculpidos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Se dívidas foram feitas de forma leviana certamente não foi o novo titular quem se beneficiou. Constatadas dívidas feitas por designados ou interinos a responsabilidade certamente será atribuída ao Estado. Se o anterior responsável pela serventia for concursado imergirá sua integral responsabilidade pelos atos ilícitos praticados.

A corroborar essas afirmações trazemos à baila o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

“registre-se que, tratando-se de delegação por concurso público, toda a titularidade na serventia é originária, não podendo ser adquirida ou transferida por qualquer forma. Por conseqüência, não há sucessão na responsabilidade tributária (art. 113 do Código Tributário Nacional) e trabalhista (art. 448 da Consolidação das Leis do Trabalho). (...)

Dessarte, o cartório não possui capacidade processual, uma vez que todas as relações estão concentradas na pessoa do tabelião, que detém completa responsabilidade sobre os serviços.

Do contrário, a legitimidade dos cartórios apenas estenderia a responsabilidade para os tabeliães sucessores para atos pretéritos, porquanto somente eles teriam patrimônio para arcar com os resultados da demanda. Esses sucessores, entretanto, não adquiriram fundo de comércio ou foram transferidos em todos os direitos e obrigações, mas apenas assumiram delegação diretamente efetuada pelo Poder Público, estando infensos aos prejuízos ou lucros auferidos pelo seu antecessor”. (STJ, 4ª Turma, REsp.nº 545.613/MG, rel. Min. Asfor Rocha, j.16.10.2003, m.v..)

Noutro julgado, asseverou a mesma corte, a saber:

“nessa linha de raciocínio, é de se ter presente que só poderia mesmo responder como titular do cartório aquele que efetivamente ocupava o cargo à época da prática do fato reputado como lesivo aos interesses dos autores, razão pela qual não poderia tal responsabilidade ser transferida ao agente público que o sucedeu”. (STJ, 3ª Turma, REsp nº 696.989/PE, rel.Ministro Castro Filho, j.23.05.2006, v.u..)

Sobre a ausência da sucessão trabalhista o Tribunal Superior do Trabalho também já foi instado a se manifestar. O pronunciamento se deu da seguinte maneira:

“os contratos de trabalho executados em favor da serventia extrajudicial são firmados diretamente com a pessoa do titular do cartório. 2.Excetuada a continuidade do labor em prol do novo titular, cumpre a cada titular de cartório responsabilizar-se pelas obrigações derivantes das respectivas rescisão de contrato de trabalho. 3. Incontroversa a ausência de prestação de serviços ao novo titular do cartório, provido mediante aprovação em concurso público, não se caracteriza sucessão trabalhista, sob pena de a assunção do passivo trabalhista contraído do antigo titular constituir imenso desestímulo à participação no certame. 4. Recurso de revista não conhecido”. (TST, 1ª Turma, RO nº 547/2004-015-10.00, relator Ministro João Oreste Dalazen, j.15.03.2006, v.u..).

A grande dificuldade em entender tais conceitos é fruto do desconhecimento que ainda impera no desenvolvimento da atividade notarial e registral. Uma afirmação seguida de uma comparação talvez possa elucidar tantos problemas. “Cartório” nada mais é do que o local físico onde são prestados os serviços de notas e de registros. Quando vamos ao escritório do “Dr.fulano” não estamos querendo dizer com isso que estamos nos dirigindo a um ente com personalidade jurídica. Estamos sim, fazendo referência a um espaço físico de prestação de serviços de advocacia.

Neste local físico pode existir um ente com personalidade jurídica ou não. Se os advogados prestadores de serviços forem unidos pela “afectio societatis” e tiverem seus atos constitutivos registrados na Ordem dos Advogados do Brasil estaremos diante de uma “Sociedade de Advogados” com todas as conseqüências pertinentes a isso. Incidirá sobre essa sociedade diversos tributos e contribuições que não incidiria caso os advogados reunidos trabalhassem sob o regime da pessoalidade.

Com o “cartório” já não é assim. O princípio é diferente. Não existe a possibilidade de notários e registradores serem registrados como “empresa”. Não existe previsão de ato constitutivo que pudesse ensejar a existência de uma serventia como pessoa jurídica.

Notários e oficiais de registro atuam sob a forma de trabalho pessoal. A própria lei de regência da atividade é expressa nesse sentido, conforme podemos observar do exposto no art. 21 da Lei Federal nº. 8935/94 que diz:

“Art. 21.O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços”.

Entendendo os conceitos e as diretrizes acima expostos não podemos chegar à outra conclusão senão a da ausência completa da sucessão por atos praticados em data anterior à da posse do aprovado em concurso público de provas e de títulos.

A Egrégia Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo também já foi instada a se manifestar sobre a matéria. No Protocolado nº.18.578/2007, cujo parecer foi elaborado pelo Ilustre Magistrado, Dr.Vicente de Abreu Amadei, decididiu-se que:

“Poder Judiciário de São Paulo

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Corregedoria Geral da Justiça

Protocolado CG nº 18.578/07

(150/07-E)

Pessoal �- Consulta, sob a formulação de orientação sobre questões referentes à situação dos prepostos das serventias extrajudiciais, débitos do antigo titular da unidade de serviços e questões correlatas �- Notícia de reclamações trabalhistas contra tabelião que perdeu a delegação, com receio de reflexo patrimonial contratual o atual designado para responder pela unidade vaga �- questões de feição jurisdicional, próprias desta esfera �- não conhecimento.

Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor Geral da Justiça:

Trata-se de expediente em que o Senhor (...), designado responsável pela delegação vaga correspondente ao Tabelião de Notas e de Protestos da Comarca (...) pede orientação sobre os limites da responsabilidade do exercício da delegação, especialmente quanto aos contratos com empregados, débitos particulares do detentor da delegação e personalidade jurídica do Tabelião e do Registrador, e, ainda no sentido de desaconselhar o uso do nome da denominação administrativa sem o nome civil do delegado.

É o relatório. Opino.

Observe-se, de plano, que entre os prepostos e os delegados ou responsáveis designados por unidades vagas, em que constar eventual ação judicial pendente, é tão somente a esfera jurisdicional a adequada para o desembaraço dos nós, prevalecendo, sem dúvida alguma, as decisões judiciais, inclusive as decorrentes de reclamação trabalhista e aquelas da fase executória.

Logo, toda defesa e pretensões do interessado em relação às questões postas em juízo devem ser deduzidas em via própria e no próprio juízo.

Não é, por conseqüência, o Juízo Corregedor, Permanente ou Geral, o âmbito adequado para análise das questões. Neste sentido, a orientação da Corregedoria Geral da Justiça é firme, cumprindo sublinhar aquela constante no Processo CG nº 2.428/01, da qual basta transcrever um trecho da ementa do parecer correspondente: “Questões individuais, envolvendo prepostos e Delegados dos serviços notariais e de registro, cuja apreciação ultrapassa os limites da atividade administrativa e cuja análise somente pode ser feita na esfera jurisdicional”.

Destaque-se, ainda, agora sob o ângulo da relação entre o atual responsável pela unidade de serviço extrajudicial e o anterior titular, a firme orientação da Corregedoria Geral da Justiça, no sentido de que, na via administrativa, “não se deve resolver no Juízo Corregedor as questões concretas alheias à esfera correicional, entre elas aquela referente a ressarcimento ou indenização” (Protocolado CG 41.868/05).

É certo, ainda, que no entendimento administrativo da Corregedoria Geral da Justiça os débitos (e responsabilidade decorrentes) dos antigos titulares não migram para o atual delegado ou responsável pela unidade vaga, em vista da natureza do vínculo: delegação. Todavia, o que importa, para o fim aqui deduzido, é a prevalência e o respeito à decisão jurisdicional, se houver, sobre a matéria, não se podendo, nesse caso, invocar orientação administrativa alguma. (grifos nossos)

Ademais, o pedido de feição genérica, em torno de definição da situação dos prepostos em geral e reflexos correlatos ou orientação em torno de limites de responsabilidade patrimonial, personalidade jurídica de unidade de serviço extrajudicial, etc., tem feição de consulta.

Ora, o tema referente às questões específicas da relação entre “Preposto-Delegado” ou “Preposto-Responsável”, por diversas ocasiões, já foi objeto de manifestação pela Corregedoria Geral de Justiça, inclusive recentemente (protocolados CG nºs 3.984/06, 10.410/06, 12.969/06 e 14.602/06), no sentido do não-conhecimento das consultas dessa natureza, que estão fora do campo de atribuição da Corregedoria Geral da Justiça.

Verifiquem-se os argumentos, no parecer aprovado, correspondente ao Protocolado CG1041000/06:

“Partindo da regra maior de que os serviços notariais e de registro são exercidos, por delegação, em caráter privado (artigo 236 da Constituição da República), o artigo 20 da Lei nº 8.935/94 indica a autonomia dos notários e oficiais de registro na contratação dos escreventes e o artigo 21 da mesma lei completa, explicitando que “o gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal (...)”.

Assim, firmou-se o entendimento de que “diante do caráter privado do vínculo funcional (artigo 21 da Lei 8.935/94), não cabe a interferência da autoridade incumbida da fiscalização, nesta questão” (Processo CG nº 42/88 �- fls.13/14).

Neste sentido, ainda é oportuna a lição que se colhe no parecer relativo ao Processo CG nº 2.428/01, aprovado pelo então Corregedor Geral da Justiça, Desembargador LUÍS DE MACEDO, publicado no DOE de 08.08.2001: “(...) firmou-se a orientação administrativa, recentemente reiterada em parecer aprovado por Vossa Excelência nos autos do Processo CG nº 1.268/01, de que o gerenciamento da unidade é, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei Federal nº.8.935/94, questão de atribuição exclusiva do registrador ou notário cujas conseqüências, no que se refere aos direitos dos prepostos atingidos ou à responsabilidade dos anteriores designados para responder pelo expediente vago, dependem de apreciação jurisdicional”.

(...)

É certo que, por força do prescrito noparágrafo 2ºº do artigo488 da Lei nº 8.93555/94, os não optantes continuam “regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo� (grifos nossos)

Não se ignora, ainda, abstração a constitucionalidade, ou não, da Lei Estadual n12272727, de 11 de janeiro de 2006, que, conforme seu artig6363, os referidos não optantes do Estado de São Paulo � continuam regidos pelo regime especial de trabalho no Código de Organização Judiciária do Estado� .

Todavia, isso serve apenas para indicação, genérica, do regime jurídico especial dos não optantes admitidos nesse regime antes da Lei Federal n9353535/94, sem invadir ou alargar, obviamente, os limites do campo de atuação de fiscalização do poder judiciário (sic), via Juízo Corregedor (Geral e Permanente), cujos contornos decorrem do sistema de delegação imposto pela Constituição da República, com as definições da Lei n9353535/94, o que, pelo já exposto exclui soluções e consultas em torno de salários e férias para período de afastamento de prepostos� .

Outrossim, na ementa do recente parecer aprovado por Vossa Excelência, referente ao Protocolado CG n19696969/06, ainda consta expressamente, para as situações de demissões, a falta de atribuição da Corregedoria Geral da Justiça, salientando que � o gerenciamento da unidade é atribuição exclusiva do registrador ou notário, dependendo de apreciação jurisdicional eventuais direitos dos prepostos atingidos por demissões� .

Logo, sem atual atribuição da Corregedoria Geral da Justiça para solução de questões funcionais entre prepostos e delegados ou prepostos e responsáveis por unidades vagas �- quer no âmbito da demissão e das conseqüências patrimoniais decorrentes, quer no âmbito de eventuais responsabilidades respectivas e seus reflexos �- a presente consulta não deve ser conhecida.

Diante do exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de não conhecer a consulta formulada, anotar e arquivar os autos, com as cautelas de estilo.

Sub censura.

São Paulo, 15 de maio de 2007.

Vicente de Abreu Amadei

Juiz Auxiliar da Corregedoria”. (apud. Ana Luísa de Oliveira Nazar de Arruda, Cartórios Extrajudiciais, Aspectos Civis e Trabalhistas, Editora Atlas, fls.103/104;2008).

Podemos extrair algumas conclusões da decisão exposta acima: a) a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo entende que as questões referentes ao gerenciamento administrativo das serventias extrajudiciais pertencem ao delegado (responsável pela unidade); b) se divergências existirem sobre questões funcionais entre prepostos e delegados deverão ser solucionados na esfera jurisdicional e não no âmbito correicional; c) apesar disso, como ficou sublinhado, o entendimento “administrativo” (que não vincula a esfera jurisdicional) da Corregedoria é no sentido que os débitos dos antigos responsáveis pelas unidades não migram para o atual responsável pela delegação em função do vínculo originário existente.

O grande problema enfrentado por notários e registradores do Brasil, no que toca ao instituto da sucessão, são as questões afeitas à Justiça do Trabalho. Aliás, podemos afirmar, sem medo de errar, que é o maior entrave enfrentado pelos novos delegados dos serviços de notas e de registros. O principio da primazia do trabalhador pode ser muito bonito e lógico na teoria dos bancos acadêmicos, mas sem dúvida, é um grande entrave ao crescimento e prosperidade do país.

Devemos chamar atenção para o fato de que algumas decisões proferidas, tanto no âmbito da justiça comum quanto na justiça do trabalho, acabam por desnaturar o próprio regime de delegação, principalmente no tocante aos “funcionários estatutários” das serventias extrajudiciais.

Tecnicamente, competiria à Justiça laboral apreciar as contendas envolvendo empregados celetistas. A Justiça Comum abrigaria as causas envolvendo funcionários estatutários. Esse é, inclusive, o entendimento do Pretório Excelso e da Orientação Jurisprudencial nº.138 da SDI1/TST[1] .

De difícil solução parecem ser os casos em que o trabalhador laborou tanto com vínculo estatutário quanto celetista. Nestes casos, a competência deverá ser cindida. Ou seja, a competência da Justiça Laboral ficará restrita ao período em que o trabalhador laborou sob vínculo regido pela CLT. O período restante será apreciado pela Justiça Comum.

Um fato ainda mais grave vem ocorrendo: algumas decisões teratológicas reintegram funcionários que muitas vezes nem sequer chegaram a trabalhar um dia para o novo delegado. Ora, como já dissemos acima, a posse do novo delegado da serventia extrajudicial é o março inicial dos direitos e das obrigações. Se o delegado de uma unidade não assumiu um funcionário como seu cooperador que vínculo existiria entre ambos? Absolutamente nenhum.

Caso também polêmico é aquele em que o novo titular não assume o antigo designado como seu cooperador. Com a reclamação trabalhista cria-se uma figura de ficção científica , uma vez que o interino era patrão dele mesmo. Neste caso, se verbas indenizatórias existissem, teriam de ser cobradas de si mesmo.

Imaginemos também a situação em que um titular constate a irregularidade dos serviços prestados por um funcionário estatutário. Aberta sindicância e dado o direito à defesa é aplicada a pena de demissão. O funcionário, em função do princípio da inafastabilidade do acesso à justiça, consagrado no art. 5º da Magna Carta de 1988, ingressa com uma ação visando sua imediata reintegração. Pois bem. Tal trabalhador consegue o almejado, e é reintegrado. Nestes casos, uma dúvida salta aos olhos: de quem seria a responsabilidade civil por ato ilícito praticado por tal trabalhador após a decisão judicial, uma vez provada a absoluta incapacidade laboral num processo interno de sindicância?

Os mais desavisados certamente atribuiriam essa responsabilidade ao delegado da unidade. Essa decisão vai ao encontro dos princípios da boa fé e da razoabilidade que permeiam o ordenamento jurídico pátrio? Certamente não. Nestes casos, o Estado assume para si o ônus de eventual ilegalidade praticada por funcionário reintegrado de forma abusiva. Do contrário, o exercício privado da atividade notarial e registral estaria certamente comprometido e, como já vimos, a gerência administrativa da unidade pertence única e exclusivamente ao notário e oficial de registro.

Segundo o escólio do ilustre professor Walter Ceneviva:

“Sendo o notário e o registrador independentes no exercício profissional e, ainda, responsáveis por todos os encargos da serventia, há, como decorrência, o direito de estabelecer, sob a lei, normas (as regras de trabalho), condições (os horários e a divisão do trabalho diário) e obrigações (os deveres gerais de todos os que atuarem no espaço físico da serventia).

Com exclusiva responsabilidade, têm a liberdade de controle e o poder de comando como contrapartidas inafastáveis, sob pena de tornar inviável o exercício das elevadas funções cometidas ao delegado.” (Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, 5ªedição, revista e atualizada, Editora Saraiva, pág.170).

Dúvidas não devem restar depois do estudo desenvolvido acima sobre a ausência completa de sucessão de qualquer natureza, sob pena de desestímulo ao ingresso de profissionais gabaritados no comando das unidades de notas e de registros.

Essas colocações ajudam a sistematizar o estudo dando a oportunidade de o tema central ser apreciado com mais qualidade e conteúdo.

REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO APLICÁVEL A NOTÁRIOS E REGISTRADORES:

Já tivemos a oportunidade de mencionar que o Direito Tributário é um dos ramos do direito público. Dissemos, também, que não existe uma dissociação completa entre Direito Público e Direito Privado, em função da unicidade do direito em última análise. Pois bem.

Chegamos até mesmo a conceituar o regime jurídico tributário como sendo o conjunto de normas de ordem pública, em que o Estado (fisco) se apresenta numa posição de supremacia, disciplinando a relação financeira de obtenção de receitas em face dos particulares (contribuintes).

A dificuldade é saber quais normas são aplicáveis aos delegados das unidades de notas e de registro. Neste ponto, são perfeitas as colocações anotadas por Joaquim Falcão, ex-conselheiro do Colendo Conselho Nacional de Justiça, a saber:

“(...)

A situação jurídica dos cartórios não é muito clara desde os tempos do império. De um lado são serviços auxiliares do Poder Judiciário, e por este fiscalizados.

De outro, como já decidiu o Supremo, são exercidos em caráter privado, como se fossem uma empresa delegatária de serviço público.

De um lado contratam funcionários em nome do próprio titular, respondem a ações com o próprio patrimônio e pagam imposto de renda como pessoa física.

De outro, pagam o ISS como se fossem pessoas jurídicas. Para complicar, existem cartórios ainda estatizados, cartórios já privatizados mas sob o controle temporário de algum interino a mando do tribunal, e privatizados já sob o comando de alguém que prestou concurso público.

Como se diz no meio: são um ornitorrinco jurídico ”. (...) (Artigo �- Quanto ganha um cartório?; veiculado nas Notícias da ARPEN-SP, cuja data de publicação ocorreu no dia 03/11/2009). Ve-se que até mesmo os profissionais que mantêm estrito vínculo com a atividade notarial e registral ficam abismados com a “colcha de retalhos” que o desconhecimento acarretou aos delegados das unidades de notas e de registros.

Podemos garantir categoricamente que o deslinde da matéria é muito simples. O problema central de tanta discrepância é a fúria fiscal que assombra o país, impede o crescimento econômico e acaba emperrando a nação brasileira.

Ora, as normas tributárias que devem ser aplicadas aos notários e registradores não são outras senão aquelas destinadas às pessoas físicas. Os subsídios dessa cristalina afirmação são os mesmos já desenvolvidos ao longo deste trabalho.

Com efeito, a outrora Secretaria da Receita Federal do Brasil e o então Instituto Nacional da Seguridade Social, hoje unificados na figura da Receita Federal do Brasil, expressamente já se manifestaram sobre o tema e, de forma certeira, fincaram notários e registradores no rol dos contribuintes “pessoas físicas”. Já afirmaram inúmeras vezes sobre a ausência de personalidade jurídica das serventias extrajudiciais, que nada mais são do que o núcleo físico prestador dos serviços de notas e de registros.

Dessa forma, não conseguimos entender tamanha dificuldade em compreender o óbvio. A imposição de normas empresariais aos notários e registradores é fruto de desconhecimento, ganância fiscal ou má-fé.

O regime jurídico tributário que deve ser imposto aos notários e registradores são as normas públicas fiscais aplicáveis às pessoas físicas. Nada mais.

Esse também é o entendimento adotado por Ana Luísa de Oliveira Nazar de Arruda. Segundo seu escólio:

“Muito salutar é, entretanto, salientar efusivamente que um cartório não pode ser equiparado a uma empresa privada, em que se prestam serviços de caráter privado, essencialmente disponíveis, muitas vezes supérfluos, e de natureza eminentemente contratual. Os serviços notariais e de registro são de natureza compulsória, de caráter público, cuja prestação interessa a toda sociedade.” (Ana Luísa de Oliveira Nazar de Arruda, Cartórios Extrajudiciais, Aspectos Civis e Trabalhistas, Editora Atlas, pág.17).

O que vem ocorrendo de forma lamentável é a imposição do “pior dos mundos” às serventias extrajudiciais. Quando é de conveniência do Poder Público se estabelece uma política tributária maléfica sem levar em consideração a harmonia existente no ordenamento jurídico.

Exemplo clássico que vem ocorrendo no Brasil diz respeito à tributação do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). A Receita Federal do Brasil, como já tivemos a oportunidade de mencionar acima, entende que deve ser imposto aos notários e registradores o regime jurídico tributário atribuível às pessoas físicas. Tecnicamente, essa postura do fisco federal é correta. Do ponto de vista da arrecadação tributária federal é um verdadeiro oásis. Ora, a alíquota do imposto de renda pessoa física pode chegar a 27,5%.

Sabemos, também, que muitas despesas necessárias ao desenvolvimento da atividade não são passíveis de lançamento no “livro-caixa” por puro arbítrio fiscal. Disso resulta o pagamento de imposto de renda sobre valores não auferíveis por tais profissionais.

Pensemos numa compra de “cadeiras e mesas” para a serventia extrajudicial. Qualquer leigo em administração de serventia extrajudicial sabe que tais materiais são essenciais ao desenvolvimento da atividade. Como trabalhar sem mesa e cadeira? Pois bem. O fisco impede notários e registradores de lançarem tais instrumentos sob o frágil argumento de se tratar de “bem de capital”, de não se consumir por si só. A conseqüência disso é o pagamento de imposto de renda sobre “mesas e cadeiras”. Terrível.

Na outra ponta, desafiando o já pacificado pelo fisco federal, muitos municípios brasileiros estão tributando notários e registradores como se fossem “empresas”. Fiquemos atentos à truculência fiscal e o erro técnico disso. Argumentam que os titulares das serventias possuem empregados, não desenvolvem o trabalho sob a forma pessoal, possuem organização empresarial, etc. Com isso, tributam notários e registradores com alíquotas que variam de 2 a 5% (a depender da legislação municipal) sobre a “receita bruta”.

Com toda certeza não acolhem o entendimento federal por ser mais conveniente do ponto de vista da arrecadação, e, não por ser o certo juridicamente. Sabem, e como sabem , que notários e registradores não podem se organizar sob a forma empresarial por expressa vedação legal. E mesmo assim insistem numa tributação execrável que só pode ser atribuível a uma política fiscal arcaica que visa tão-somente a arrecadação e não o “justo”, a boa-fé nas relações entre fisco x contribuinte.

Dessa forma, os titulares das serventias acabam pagando imposto de renda como pessoas físicas e ISS como pessoas jurídicas, sempre ao talante da “Administração Tributária”.

Essa roupagem “híbrida” vem sufocando o trabalho sério e eficaz desenvolvido pelos notários e registradores. Os prejudicados certamente não serão somente os titulares das serventias, mas também os usuários. Com a escassez de dinheiro para investimentos e qualificação profissional dos funcionários o resultado ao longo prazo poderá ser desastroso e irreversível.

Como será explanado em tópico próprio, as serventias extrajudiciais vêm passando por um processo de “estatização às avessas”, de forma oblíqua”. A estatização “propriamente dita” certamente não seria tão traumatizante.

Os argumentos aqui explanados não emcampam um casuísmo desmedido. Na verdade, retratam uma falha de percepção das autoridades tributárias.

Se houvesse enquadramento típico adequado considerando as serventias como empresas certamente alguns profissionais acabariam se beneficiando dessa situação. Outros, seriam prejudicados.

Façamos neste momento uma comparação entre o contribuinte individual (autônomos) e a firma individual. Os contribuintes individuais recolhem os tributos de acordo com a legislação que rege as pessoas físicas. No caso, recolhem imposto de renda no código da receita 0190 (carnê-leão). Já as firmas individuais, pela semelhança com as pessoas jurídicas, recolhem os tributos de acordo com a legislação que rege as empresas.

Tomemos, de exemplo, o imposto de renda. O contribuinte individual recolhe imposto de renda de acordo com a tabela progressiva, cujas alíquotas são variáveis e podem chegar a 27,5%, conforme o valor de seus rendimentos mensais.

A firma individual pode ser ou não optante do Simples (sistema simplificado de pagamentos de impostos e contribuições). Se for optante do Simples fará o recolhimento do imposto de renda juntamente com os demais tributos. A guia de recolhimento será única, de acordo com o faturamento amealhado. Caso não seja optante do sistema simplificado o imposto de renda será de 15% sobre o lucro líquido ou sobre a base de cálculo encontrada, nos casos em que a empresa seja optante pelo lucro presumido.

Vê-se que descobrir o “mais vantajoso” não é uma missão banal. Mas, isso não é atribuição dos notários e dos registradores. E muito menos da administração tributária municipal. Existe uma legislação de regência que deve ser respeitada, bem como normas administrativas da Receita Federal do Brasil.

O tiro de misericórdia nesse “hibridismo casuísta” é dado pela conjugação dos arts. 3º, 21º e 22º da Lei Federal 8.935/94. Obtempera os indigitados artigos, a saber:

“Art. 3º. Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.

Art. 21º O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.

Art. 22º Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”

Podemos concluir de maneira cristalina que de empresa notários e registradores não têm absolutamente nada. A outorga da delegação é pessoal, por meio de concurso público de provas e de títulos. Assim como também é pessoal a responsabilidade pelos atos praticados na serventia extrajudicial.

Seguindo essa linha de raciocínio, Walter Ceneviva, com a clareza e precisão que lhe são peculiares crava:

“Profissional do direito é todo prestador de serviço remunerado cuja área principal de atividade compreende a aplicação da lei. A condição profissional evidencia a finalidade remuneratória, que nem decorre de relação de trabalho, nem é diretamente funcional (com vencimentos predeterminados). Não se caracteriza, outrossim, como empresarial, mas de prestação de serviço público , para satisfazer interesses coletivos. Seu caráter privado, que sugeriria a aplicação do art. 966 do Código Civil, sofre as restrições constitucionais aplicáveis ao agente público enquanto atuador do direito em nome do Estado, conforme se lê, mais adiante, em continuação ao comentário deste art. 3º. A interpretação sistemática, com o art. 593 do Código, assim o confirma, ao distinguir prestação trabalhista e leis especiais, em cuja lista se enquadra a LNR. (g.n)

(......)

No direito brasileiro, notário e registrador são agentes públicos , considerando-se que o Poder lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto naConstituiçãoo, sem jamais atingirem, porém, a condição de servidores públicos”. (g.n) (Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, Lei nº 8.935/94, 5ª edição, Editora Saraiva, 2006, pág.31).

De fato, não é possível a aplicação de normas empresariais aos notários e registradores por não existir enquadramento típico empresarial. As serventias extrajudiciais não se amoldam a nenhuma forma empresarial disposta no Código Civil ou em qualquer outra legislação. Não existe ato constitutivo de serventia extrajudicial, justamente por não se tratar de organização empresarial. O que existe é o “Título de Outorga de Delegação”, após aprovação em rigoroso certame público de provas e de títulos. E é este instrumento que permite a atuação profissional dos notários e dos registradores no Brasil.

No tópico seguinte verificaremos que a exigência de Alvará de Licença e ou Instalação é ato totalmente abusivo do Poder Público Municipal em função do ato de outorga de delegação ser privativo do Poder Judiciário.

ALVARÁ DE LICENÇA E OU INSTALAÇÃO DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS

Como já tivemos a oportunidade de explicitar os serviços prestados pelos notários e registradores enquadram-se na categoria de serviço público. Na verdade, atuam como delegados do Poder Público.

Consoante dispõe o art. 236 da Constituição Federal de 1988 “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público” . (g.n)

Notários e registradores estão sujeitos ao controle do Estado, sob a fiscalização do Poder Judiciário, ao qual estão umbilicalmente vinculados. As serventias extrajudiciais são órgãos auxiliares do Poder Judiciário. A outorga da delegação é de competência única e exclusiva do Poder Judiciário , embora neste aspecto exista divergência.

Diversas prefeituras pelo Brasil afora, por desconhecimento, ou por pura má-fé, visando sempre o aspecto econômico em detrimento da técnica, por meio de notificações abusivas, ilegais e inconstitucionais querem fazer crer que a outorga da delegação é um “ato administrativo composto”, que resultaria da manifestação e da vontade de dois ou mais órgãos (no caso, do Poder Executivo Municipal e do Poder Judiciário Estadual).

Na verdade, as autoridades municipais estão desnaturando todo o arcabouço jurídico que rege a atividade notarial e registral.

Basta analisar as atas de correição do Poder Judiciário para verificar que a conduta das prefeituras esbarra em atribuições de outro poder. Nos questionários das atas estão elencados diversos pontos sobre as serventias. Existem itens específicos sobre instalações e equipamentos.

O alvará de localização e funcionamento está intrinsecamente ligado ao poder de polícia. Consoante dispõe o escólio do mestre e sempre festejado Hely Lopes Meirelles no seu livro Direito Municipal Brasileiro, 13ª edição, Editora Malheiros, 2003, fls.449, a saber: “o poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Já o alvará “é o instrumento da licença ou da autorização para a realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo e expressa o consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, requerida em termos”. (Direito Municipal Brasileiro, 13ª edição, 2003, fls.347, Editora Malheiros, Hely Lopes Meirelles).

O Poder Judiciário já exerce a fiscalização sobre os serviços notariais e de registros. A delegação nada mais é do que a execução de um serviço público relevante, por particulares, mediante regulamentação (através de expedição de normas de serviços) e controle do poder delegante e não do Município.

Com efeito, reza o art. 37, da Lei Federal nº.8.935/94, a saber:

“Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos arts. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos”.

É inconstitucional, ilegal e abusiva a pretensão de “autorizar” o funcionamento dos serviços em questão mediante alvará de licença e ou funcionamento. Não se trata da polícia de segurança, pois os imóveis onde estão instaladas as serventias extrajudiciais devem possuir auto do corpo de bombeiros .

Imagine-se o absurdo que seria se a municipalidade recusasse a concessão do alvará de funcionamento da serventia. Sim, porque alvará é ato discricionário da municipalidade. Quem faria os registros de nascimento e de óbito? Os munícipes ficariam impedidos de se casar? Os registros de interdições não seriam feitos?

Em função do princípio da continuidade dos serviços públicos o ente municipal não poderia impedir a prestação destes serviços essenciais. Do contrário, o Pacto Federativo, pela tripartição de poderes, estaria seriamente comprometido, pois os municípios estariam imiscuindo-se em atribuições próprias do Poder Judiciário.

Trata-se, à evidência, de profundo desrespeito com o Poder Judiciário.

Alguns órgãos fiscais municipais alegam que as serventias praticam atividade empresarial. Ledo engano. Absurdo sem precedentes. Notários e registradores são prestadores de serviço público, mediante delegação do Poder Judiciário. Nada mais do que isso!!!!

A taxa do alvará de licença e ou funcionamento poderia ser cobrada pela municipalidade desde que a atividade fosse fiscalizável. Fato que se demonstrou no transcorrer deste estudo não ser verdadeiro.

Os oficiais de registro e os notários não são proprietários das serventias; os livros, anotações e registros são de propriedade do Estado. Desempenham função estatal.

Consoante noções cediças, a falta do alvará de licença e/ ou funcionamento, nos casos em que é devido , pode acarretar o fechamento do estabelecimento em que a atividade é desenvolvida, bem como na aplicação de penalidade pecuniária. Sendo assim, em determinados casos, não restará alternativa aos notários e registradores a não ser se socorrer da via judicial adequada.

Na maioria das vezes, é impetrado Mandado de Segurança, com pedido de liminar, requerendo que a autoridade coatora se abstenha de exigir alvará de licença para funcionamento ou localização por se tratar de medida manifestamente inconstitucional, ilegal e abusiva.

Com a finalidade de ilustrar e reafirmar o exposto acima trazemos à superfície trecho da decisão proferida pela MM.Juíza Luciana Mourão Castello, no bojo dos autos de nº.157.01., da 3ª Vara Judicial da Comarca de Cubatão, a saber:

“O ato apontado como ilegal praticado pela autoridade coatora é a exigência do alvará de instalação, funcionamento e/ou localização para o livre exercício de sua atividade funcional. Neste aspecto, a lide se reveste de caráter preventivo e versa sobre hipótese de incidência de taxa: o poder de polícia. A exigência da municipalidade está eivada de ilegalidade. Com efeito, a exigência do alvará para o exercício de suas atividades pressupõe a hipótese de incidência de taxa que, por sua vez, depende incondicionalmente, do exercício do poder de policiado (sic) ente público municipal. Contudo, o poder de fiscalização do município é exercido, exclusivamente, sobre as atividades empresariais nitidamente privadas, poder que não pode transplantar tais limites e invadir a esfera de competência do Poder Judiciário, a quem compete fiscalizar as serventias notoriais (sic) e registrais. Sendo assim, a fiscalização do serviço público de serventias extrajudiciais registrais e notoriais (sic) compete ao Poder Judiciário, por atuação do Juiz Corregedor desta Comarca, nos termos do artigo 236, parágrafo1º, da Constituição Federal. Assim, não há que se falar na necessidade de obtenção de alvará municipal de funcionamento, eis que não há contraprestação a ser realizada pelo Município que justifique a cobrança da taxa de fiscalização de instalação e funcionamento. Destarte, o exercício desta atividade, após aprovação em concurso público e a conseqüente posse no cargo, não pode ser impedido por exigência municipal impertinente, notadamente em razão da outorga desta atuação pelo Poder Judiciário. Neste sentido posiciona-se o Supremo Tribunal Federal, que já decidiu que, o Município não tem competência para exercer o poder de polícia sobre as atividades relacionadas com as serventias notariais e registrais: “Taxa em razão do poder de polícia: a Lei matogrossense nº.8.033/2003 instituiu taxa em razão do exercício do poder de polícia. Poder que assiste aos órgãos diretivos do Judiciário, notadamente no plano da vigilância, orientação e correição da atividade em causa, a teor do § 1º do art. 236 da Carta-cidad㔠ADIn nº 3151, j 08/06/2005, Rel. Min. CARLOS BRITO, DJ de 28/04/2006).” (...)

Apesar da clareza das lições expostas, e, inclusive de precedente do Supremo Tribunal Federal apresentado na sentença acima mencionada, o fato é que muitas prefeituras continuam com a exigência descabida e ilegal. A conclusão a que chegamos é que fazem isso com finalidade arrecadatória, atropelando todo o direito aplicável ao tema.

O mesmo ocorre com a tributação do Imposto sobre Serviços, tema que será desenvolvido a seguir.

DO REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DO ISS EM RAZÃO DO EXERCÍCIO EM CARÁTER PESSOAL

Podemos afirmar, sem medo de errar, que o grande entrave tributário envolvendo notários e registradores diz respeito à forma de recolhimento do ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza).

O estudo correto dessa matéria é de suma importância, pois o equívoco dos fiscos municipais vem ocasionando, em alguns casos, a inviabilidade do exercício da atividade.

Notários e registradores com receitas muito altas acabam sendo penalizados de forma desproporcional, pois o ISS, desgraçadamente, não leva em conta as despesas da serventia.

É bem possível que, em determinadas hipóteses, haja lançamento do imposto mesmo com o titular da serventia tendo prejuízo fiscal. Isso é ridículo, arbitrário, imoral e inconstitucional. E por um simples motivo, tão combatido ao longo desse trabalho: Registradores e Notários não são empresas; serventias extrajudiciais não possuem personalidade jurídica; o regime jurídico tributário que deve ser imposto é o das pessoas físicas.

A celeuma se iniciou após a divulgação da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº.3089. Em função do decidido nessa Adin, hoje já não se discute a constitucionalidade da cobrança do ISS. Com efeito, decidiu a Corte Suprema que:

“(...) As pessoas que exercem atividades notariais não são imunes à tributação, porquanto circunstâncias de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição �- O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva �- A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados �- Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviço públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas �- Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (STF �- ADIn nº 3089-2 �- Distrito Federal �- Sessão Plenária �- Rel.Min.Joaquim Barbosa �- DJ de 1º.8.2008).

Com todo o respeito ao venerando acórdão da Suprema Corte não podemos deixar de fazer menção às imprecisões encontradas no teor do texto. Muitas vezes a decisão tecnicamente correta encontra-se no voto-vencido. A esperança é que um dia essa matéria, não sabemos quando e nem se esse dia chegará, possa ser novamente apreciada pelo Pretório Excelso.

Alguns aspectos do julgado partem de premissa equivocada. O mesmo Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado no sentido de impor a natureza jurídica de taxa aos emolumentos da atividade notarial e registral. Ora, se emolumentos são taxas como é possível a incidência de impostos sobre os valores pagos pelos usuários dos serviços?

E que ninguém ouse a dizer que é possível o desmembramento dos valores, pois isso seria coroar uma “colcha de retalhos jurídica”. Isto não é argumento técnico, sério e coerente. Aliás, a Prefeitura Municipal de São Paulo vem cobrando o ISS inclusive sobre as parcelas destinadas ao IPESP, SANTA CASA, ESTADO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FUNDO DO REGISTRO CIVIL.

Alguns doutrinadores entendem que possuem natureza jurídica de taxa somente as parcelas repassadas às entidades acima mencionadas. Os emolumentos teriam natureza jurídica de preço público. Como dissemos acima, essa “cisão” teórica ilustrada por alguns é incorreta, pois já foi decidido que os emolumentos possuem natureza jurídica de taxa.

Os valores pagos pelos usuários dos serviços possuem inequivocadamente a natureza jurídica de taxa.

Diferentemente das concessões de serviço público, cujos valores arrecadados dos usuários possuem a natureza jurídica tributária de “preço público”. Portanto, não podemos equiparar concessão e delegação no tocante à natureza jurídica dos valores arrecadados pelos usuários.

Concessão, permissão e delegação são institutos semelhantes, mas que possuem nuances próprias. As similitudes serão apreciadas em momento oportuno do nosso estudo.

Outra imprecisão que merece ser destacada diz respeito à afirmação de que os serviços são “devidamente remunerados”. Isto não é argumento jurídico, muito menos técnico. Observe a colocação do ex-conselheiro Joaquim Falcão, do Colendo Conselho Nacional de Justiça sobre a situação atual das serventias extrajudiciais:

“Segundo os dados do Conselho, o faturamento bruto dos cerca de 12.000 cartórios existentes está assim distribuídos: 5.265 têm receitas de até cinco mil reais por mês . 1.427 têm receitas entre cinco mil e dez mil reais por mês. 2.835 têm receitas entre dez mil e cem mil reais a cada mês. 629 geram entre cem mil e quinhentos mil. 103 cartórios ganham mais de quinhentos mil reais por mês, sendo que alguns geram mais de dois milhões. Desses valores, entre 30% e 50% vão para o Estado ou para o Tribunal de Justiça, nos chamados emolumentos, dependendo do Estado e do tipo de ato. (g.n)

(...)

Uma das causas da reação negativa da sociedade contra os cartórios é justamente esta: o desconhecimento induz a imaginação (sic) todos os cartórios geram milhões. (g.n)

(...)

Mas a realidade é que os cartórios são muito desiguais em seus desempenhos, receitas e despesas. A maioria não gera mais do que 10 mil reais por mês, bruto, sem considerar as despesas. Alguns poucos geram milhões.” (g.n) (Impressão da notícia da ARPEN-SP, com data de publicação do dia 03/11/2009).

O principal argumento da inconsistência técnica do julgado do Supremo Tribunal Federal encontramos no artigo veiculado pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, ARPEN-SP, (fonte SINOREG-SP), data de publicação de 26/11/2009. O autor do artigo é Celso Bedin, Tabelião de Protesto de Santos, foi Juiz de Direito e Juiz Federal.

Diz o ilustre profissional:

“Adentrando imediatamente no ponto que nos interessa no momento, observa-se, de plano, que ao delimitar o aspecto material da hipótese de incidência do imposto, definida no “caput”, o § 3º deste artigo preceitua que os “serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão” podem ser tributados. Logo, os serviços públicos explorados mediante delegação, como é o caso dos serviços notariais e de registro, não podem sê-lo, pois claramente encontram-se fora do âmbito material da hipótese de incidência.”

E finaliza o artigo afirmando que:

“Portanto, os serviços notariais e de registro, que são prestados por particulares mediante delegação (art. 236, “caput”, da CF/88) e remunerados através de emolumentos (art. 236, § 2º, da CF/88), somente poderão sofrer a incidência do ISSQN se e quando a Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, for modificada, para que, de forma expressa sejam incluídos no rol do § 3º do art. 1º desta Lei”.

Do ponto de vista “técnico” o argumento acima esposado não tem como ser contrariado. Com efeito, vige no Brasil o princípio tributário da tipicidade cerrada. Isso quer dizer que os aspectos pessoal, material, quantitativo e espacial devem estar precisamente previstos na lei tributária. Qualquer omissão é motivo apto para a declaração de inconstitucionalidade da norma. Ve-se que tal princípio é ainda mais rígido que no âmbito penal.

Ora, o § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº.116, de 31/07/2003, não autorizou a cobrança do ISS no regime da delegação, mas somente nas concessões, permissões e autorizações. Embora existam muitas similitudes entre o regime da delegação e das concessões, não é autorizada a utilização da analogia no âmbito tributário que possa resultar na cobrança de tributo, por expressa disposição legal prevista no § 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional que obtempera, a saber: § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

Consoante noção cediça, os princípios constitucionais tributários são cláusulas pétreas e como tal não podem se maculados por decisões judiciais. Dessa forma, existe motivo cabal para que a matéria seja novamente apreciada pela Corte Suprema no futuro, mesmo porque a afronta ao “Estatuto do Contribuinte” é fato gravíssimo que macula o Estado de Direito.

O que podemos aferir é que todos os problemas tributários enfrentados pelas serventias extrajudiciais partem do equivocado julgamento econômico de que todo tabelião ou registrador é “devidamente remunerado pelos seus serviços”. Ledo engano. A grande maioria desses profissionais são mal remunerados. Podemos dizer, sem medo de errar, que alguns chegam a ser escravos do Poder Público, principalmente nos Estados da Federação aonde ainda não foi criado o fundo de ressarcimento dos atos gratuitos praticados pelos registradores civis.

Essa situação não pode mais perdurar. É covardia institucional em relação aos notários e registradores brasileiros. A maciça maioria trabalha dentro da legalidade, colaborando com o Poder Público, preservando a segurança jurídica dos atos negociais.

Muitos preferem o silêncio por medo de represália. Outros, por estarem numa situação econômica vantajosa, se calam diante do drama da maioria. Poucos, muitos poucos, saem do anonimato e lutam por toda uma categoria.

No talante de colaborar com tais profissionais é que esse estudo está sendo desenvolvido. Passado o julgamento do STF sobre a constitucionalidade do ISS uma nova questão ganhou relevo. Qual seria a base de cálculo do ISS sobre a atividade notarial e registral? A base de cálculo seria o preço do serviço sem a exclusão das parcelas destinadas ao Estado? Ou seria o preço do serviço excluindo-se o montante dos repasses obrigatórios? Ou, finalmente, o ISS seria fixo, sem o preço dos serviços?

Cumpre-nos informar nesse estudo que a figura do ISS fixo é constitucional. Aliás, essa é a posição do Supremo Tribunal Federal. Diz a súmula 663 deste Colendo Tribunal, a saber:

“Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 foram recebidos pela Constituição”

Dessa forma, “muito embora existam críticas e inconformismos em torno dessa base de cálculo fixada pelo art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968, a verdade é que o STF já pacificou sua validade, o que torna útil e, até mesmo, protelatória e teimosa qualquer discussão neste sentido.” (ISS sobre Cartórios, Francisco Ramos Mangieri e Omar Augusto Leite Melo, edipro, fls.61).

Passado o enfrentamento sobre a constitucionalidade da alíquota fixa nos que diz respeito aos profissionais liberais e algumas sociedades profissionais, iniciou-se uma verdadeira “guerra” para enquadrar corretamente notários e registradores no ISS fixo, permissão concedida pela conjugação dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968.

Muitas prefeituras passaram a alterar a legislação municipal, com vistas a incrementar a arrecadação, entendendo que notários e registradores devem ser tributados tendo como base de cálculo o preço dos serviços. Passaram a adotar o posicionamento teratológico que serventias extrajudiciais são empresas.

Os principais argumentos trazidos à superfície pelos órgãos fiscais dos municípios são:

a) notários e registradores não trabalham sozinhos. Possuem empregados que auxiliam na “produção”;

b) notários e registradores possuem capacidade contributiva para “arcarem com a tributação, levando em consideração o preço do serviço”. São profissionais altamente remunerados;

c) o sentido do § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº.406/1968 é conceder um benefício fiscal para o profissional que trabalha só, tendo por fonte de produção sua capacidade intelectual;

d) as serventias extrajudiciais possuem CNPJ. Sendo assim, são empresas e devem ser tributadas de acordo com as normas destinadas às pessoas jurídicas;

e) “cartório” é sinal indicativo de empresa e não de pessoa física;

f) violação do princípio da igualdade na tributação sob a forma de “alíquota-fixa”, tendo em vista que é equivocado direcionar a “fúria fiscal” para os mais necessitados.

Todos os pontos apontados como corretos pelos auditores municipais são frágeis e podem ser derrubados um a um com um mínimo de estudo da matéria.

Passaremos então a rebater as afirmações superficiais argüidas pelos fiscos municipais:

1- O fato dos titulares das serventias possuírem empregados não desnatura em hipótese alguma o direito ao enquadramento previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968. Existem dois requisitos alternativos para que se faça jus ao benefício: a) que os serviços sejam prestados pessoalmente pelo próprio contribuinte; b) que o contribuinte assuma pessoalmente a responsabilidade pelo serviço. Tal é o critério da responsabilidade. Ninguém discorda que a responsabilidade dos notários e registradores é pessoal, mesmo porque, é o que se extrai do art. 22 da Lei nº 8.935/94, que numa clareza ímpar diz:

“Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”.

Enfatizando a tese da responsabilidade pessoal dos titulares das serventias extrajudiciais temos o julgado proferido pela Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Reexame Necessário nº.70026974030, Relator Roque Joaquim Volkweiss, julgado em 11/03/2009, que diz:

(...)

“2.Por sua vez, estabelece o§ 1ºº do art. 9ºº do Decreto-Lei nº 40666/68, não revogado pela Lei Complementar nº 11666/03, que, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho “pessoal do próprio contribuinte” o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) será calculado mediante alíquota “fixa” (em valor anual, certo e definido, legalmente previsto), e não mediante alíquota “variável” ou “ad valorem” (consistente num percentual sobre o preço cobrado pelo serviço), aplicável unicamente aos serviços de natureza “impessoal” (empresarial). 3.Assim, encontrando-se os serviços de registros públicos (tanto cartorários e notariais como de veículos automotores) previstos no subitem(“serviços de registros públicos, cartorários e notariais”) da Lista de Serviços anexas à LC federal nº 11666/03 que, juntamente com o art. 9ºº do DL nº 40666/68 disciplinam a matéria, e sendo tais serviços notoriamente prestados de forma e responsabilidade “pessoal” pelo próprio titular do serviço, e não sob a forma “impessoal” (ou empresarial), induvidosamente sujeitam-se eles ao ISS mediante alíquota “fixa” (em valor anual, certo e definido) e não calculado mediante alíquota “variável” (percentual aplicável sobre a receita bruta), como previsto no final do “caput” do art. 9ºº do citado DL nº 40666/68. DECISÃO:Sentença confirmada em reexame necessário. Unânime”.

(...)

O termo “preposto” deixa inequívoco que os empregados pautarão sua atuação “em nome” do notário e registrador. Essa é também a opinião do advogado tributarista Omar Augusto Leite Melo. Segundo o escólio do ilustre profissional:

“É certo que os serviços não são sempre desempenhados pelo próprio titular, mas sim pelos seus prepostos (com o auxílio desses colaboradores). Porém, a própria nomenclatura legal (“prepostos”) deixa bem claro que tais empregados sempre agirão “em nome” do titular do cartório, ou seja, estarão trabalhando na pessoa do registrador e do tabelião.

No caso, o titular do cartório pode não trabalhar sozinho, mas ele também exerce pessoalmente os serviços, situação esta muito diferente de uma sociedade empresária, na qual um ou mais sócios não atuam diretamente na prestação do serviço, ficando apenas na administração do “negócio”, ou, até mesmo, figurando como mero sócio cotista”. (Francisco Ramos Mangieri e Omar Augusto Leite Melo, ISS sobre Cartórios, Editora Edipro, fls.63).

Além disso, consoante dispõe o parágrafo único do art. 966 do Código Civil: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores , salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. (g.n)

Este dispositivo legal é tão claro que por si só derrubaria qualquer tentativa de afastar o ISS-fixo em função da presença de colaboradores no interior das serventias, tendo em vista que a lei exige que o exercício da profissão constitua “elemento de empresa” .

Assim, “um cartório jamais poderá se apresentar como um “elemento de empresa”, até porque a sua função pública é intransferível (não pode ser cedida para um terceiro, já que o ingresso é sempre por meio de concurso público), não há que se falar em “estabelecimento comercial” (arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil), não é possível o registro do titular do cartório na Junta Comercial, não há nome empresarial, não estão sujeitos à falência, a atividade não comporta exploração por meio de sociedades, não podem emitir duplicatas, não podem instituir filiais, etc.” (Omar Augusto Leite Melo e Francisco Ramos Mangieri, Editora Edipro, ISS sobre Cartórios, pág.65).

2- Já tivemos a oportunidade de desmistificar o falso entendimento de que todos os notários e registradores são profissionais altamente remunerados. Como em qualquer segmento econômico poucos se destacam financeiramente. E todos acabam levando a fama. Isto não quer dizer que ser “bem de vida” é um crime, embora no Brasil pareça ser. Os argumentos para fixarem a base de cálculo do ISS devem ser técnico-jurídicos e não econômicos.

De qualquer maneira, a grande maioria das serventias não possui real capacidade contributiva para arcarem com o ISS com base no preço dos serviços. Os notários e registradores bem remunerados em função de estarem nos grandes centros também sofrerão de modo cabal, uma vez que o malsinado imposto não leva em conta as despesas para o exercício da profissão.

Vale à pena relembrar as constatações do ex-conselheiro Joaquim Falcão, quando anotou:

(...)

“Mas a realidade é que os cartórios são muito desiguais em seus desempenhos, receitas e despesas. A maioria não gera mais do que 10 mil reais por mês, bruto, sem considerar as despesas . Alguns poucos geram milhões.” (g.n) (Impressão da notícia da ARPEN-SP, com data de publicação do dia 03/11/2009).

3- No tocante ao Decreto-Lei 406/1968 já tivemos a oportunidade de afastar a tese de sua inconstitucionalidade. Lembramos, que seu tratamento pode ser estendido até mesmo para os profissionais que possuem empregados. Isso foi discutido no tópico nº 1.

É importante frisar que “as sociedades civis constituídas por profissionais para executar serviços especializados, com responsabilidade pessoal destes, e sem caráter empresarial, tem direito ao tratamento do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968”. Neste sentido, decisões antigas e recentes da 1ª e da 2ª Turmas do STJ: RESP nº 504.634 , nº 125.947, nº 145.501, nº 3.356 e nº 34.326.” .(apud.Omar Augusto Leite Melo, ISS sobre Cartórios, Editora Edipro, obra em conjunto com Francisco Ramos Mangieri, pág.62, em referência ao posicionamento do STJ sobre a matéria)

Por fim, não encontramos durante nossa pesquisa nenhuma decisão do Superior Tribunal de Justiça, corte que apreciará essa matéria em última etapa por se tratar de matéria infraconstitucional, no sentido de excluir ou descaracterizar os contribuintes individuais dessa forma peculiar de tributação (ISS-fixo).

4- Possuir CNPJ não implica reconhecer a existência de uma pessoa jurídica. Serventias extrajudiciais não possuem ato constitutivo que pudesse caracterizar uma pessoa jurídica. Condomínios, espólios e até mesmo candidatos a vereador têm CNPJ e nem por isso podem ser considerados empresas. Lembramos, que a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda é obrigatória para o fito de fiscalização dos recolhimentos de impostos incidentes sobre os atos praticados, em função do disposto no art. 30, inc.XI, da Lei Federal nº.8.935/94. Se assim não fosse, o CNPJ da serventia não ficaria vinculado ao CPF do notário e do registrador, que, como sabemos, recolhem imposto de renda pessoa física (carnê-leão), código 0190 da Receita Federal do Brasil.

Além disso, o fato de possuir CNPJ possibilita aos notários e registradores recolhimento na fonte do imposto de renda dos prepostos da serventia.

A então Secretaria da Receita Federal, na Solução de Consulta nº 194, de 24 de maio de 2004, afastou qualquer dúvida a respeito da natureza jurídica dos serviços prestados por notários e tabeliães, de modo que não podem ser considerados como pessoas jurídicas (empresas) pelo simples fato de estarem inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

“Tabeliões (sic), Notários e Oficiais Públicos �- Dispensa de Retenção. Não estão obrigadas a efetuar a retenção a que se refere o art. 30 da Lei nº. 10.833, de 29.12.2003 os serventuários da justiça, como tabeliões,notários e oficiais públicos, que embora tenham inscrição no CNPJ, não são equiparados a empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda”. (g.n)

Com efeito, a inscrição no CNPJ serve tão-somente para possibilitar a contratação de empregados, como autoriza o “caput” do art. 20, da Lei Federal nº 8.935/94, que transcrevemos a seguir:

“art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada, e sob o regime da legislação do trabalho.” (g.n)

E não é outro o entendimento da outrora Seguridade Social sobre o tema. Pela clareza da lição, transcrevemos parte da decisão �- notificação nº.17.425.4/0065/2003, processo NFLD nº 35.431.722-9, de 26/08/2002:

(...) O Cartório de Serviço Notorial (sic) não possui personalidade jurídica e não se equipara a empresa para os fins previstos na Lei nº8.2122222/91, sendo de responsabilidade do titular o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, durante o período de sua atuação, em nome do qual deverá ser efetuado o lançamento das contribuições porventura não recolhidas. (....) (g.n)

A íntegra de tal decisão está publicada no Boletim Eletrônico IRIB/ANOREG �- SP de 09/10/2003.

Neste sentido, o MPAS editou a Portaria nº. 2.701/1995, que, por meio de parágrafo único do art. 3º obtemperou:

“Art. 3º (...)

Parágrafo único: Os titulares de serviços notariais e de registro, embora pessoas físicas , que em virtude de suas atribuições estão obrigados ao registro no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda �- CGC, identificar-se-ão junto ao Instituto Nacional do Seguro Social �- INSS pela aposição do número do CGC (nomenclatura da época) nas guias de recolhimento, e os demais, dispensados deste, farão a sua identificação pelo número que será fornecido pelo INSS por ocasião da matrícula do contribuinte, naquela Autarquia” (g.n)

5- Como já tivemos a oportunidade de mencionar, “cartório” não é indicativo de segmento empresarial. “Cartório” nada mais é do que o local físico onde é exercida a atividade notarial e registral. Como foi constatado durante o estudo evitamos mencionar a expressão “cartório”, justamente no intuito de não induzir a erro os leitores e não causar a falsa impressão que se trata de empresa.

Concluímos no início do estudo que:

A grande dificuldade em entender esses conceitos é fruto do desconhecimento que ainda impera no desenvolvimento da atividade notarial e registral. Uma afirmação seguida de uma comparação talvez possa elucidar tantos problemas. “Cartório” nada mais é do que o local físico onde são prestados os serviços de notas e de registro. Quando vamos ao escritório do Dr.fulano não estamos querendo dizer com isso que estamos nos dirigindo a um ente com personalidade jurídica. Estamos sim fazendo referência a um espaço físico de prestação de serviços de advocacia.

Neste local físico pode existir um ente com personalidade jurídica ou não. Se os advogados prestadores de serviço forem unidos pela “afectio societatis” e tiverem seus atos constitutivos registrados na Ordem dos Advogados do Brasil estaremos diante de uma “Sociedade de Advogados” com todas as conseqüências pertinentes a isso. Incidirá sobre essa sociedade diversos tributos e contribuições que não incidiria caso os advogados reunidos trabalhassem sob o regime da pessoalidade.

Com o “cartório” já não é assim. O princípio é diferente. Não existe a possibilidade de notários e registradores serem registrados como “empresa”. Não existe previsão de ato constitutivo que pudesse ensejar a existência de uma serventia como pessoa jurídica.

6- A tributação sob a forma de “alíquota-fixa” preserva justamente o princípio da isonomia. ISS-fixo não é sinônimo de valores irrisórios. Em nenhum momento o Decreto-Lei nº 406/1968 diz que os profissionais que trabalham sob a forma de “trabalho pessoal” sejam tributados com valores pífios. A política tributária de cada município irá determinar os valores que serão repassados aos cofres públicos, de acordo com os rendimentos auferidos por cada profissional.

Corroborando com o exposto, a 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu recentemente que a tributação do ISS deve ser fixa. Segue ementa abaixa transcrita:

“TRIBUTÁRIO �- DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO �- ISSQN �- SERVIÇOS CARTORÁRIOS (registrais e notariais) �- INCIDÊNCIA �- ISS incidente sobre serviços prestados por notário e oficial de registro �- Serviços delegados exercidos em caráter privado. Serviço de natureza pública, mas cuja prestação é privada. Precedente do E.Supremo Tribunal Federal reconhecendo a constitucionalidade da exigência (ADIn 3089/DF, julgada em 13.2.2008) �- Base de cálculo do ISS �- Valor destinado ao oficial delegatário, excluídos os demais encargos, como, por exemplo, custas destinadas ao Estado e a órgão representativo. 2. O regime instituído pelo art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/1968 não foi revogado pelo art. 10, da Lei Complementar nº 116/2003. O tabelião ou oficial de registro prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal e em razão da natureza do serviço tem direito ao regime especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra - Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/1968. 3.Recurso da Municipalidade provido para declarar constitucional a incidência do ISS sobre os serviços notariais. Recurso Oficial provido para determinar o recolhimento do ISS na forma do art. 9, § 1º, do Decreto-Lei 406/1968. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente procedente.” (TJSP �- Ap.nº 656.934.5/0-00 �- Fartura �- 15ª Câm. de Dir.Público �- Des.Rel. Daniella Lemos �- DJ 14.8.2008).”

O acórdão supramencionado foi um dos primeiros a retratar com fidelidade o regime jurídico tributário a que estão vinculados os notários e os registradores brasileiros. Outros julgados vieram no mesmo sentido. Entretanto, a matéria, longe de ser pacífica, vem causando um verdadeiro drama na atuação dos notários.

Em muitos casos a tributação do ISS pode ocasionar um verdadeiro confisco tributário, maculando o Princípio da Vedação do Confisco, insculpido no art. 150, inc. IV, da Constituição Federal de 1988. Damos como exemplo o caso do município de São Paulo, cuja legislação arbitrária e irracional prevê o lançamento tributário inclusive sobre os repasses efetuados. Os valores exigidos são desarrazoados e, em muitos casos, estão aniquilando a viabilidade de funcionamento das serventias extrajudiciais, ocasionado uma verdadeira “estatização oblíqua ou às avessas”.

Paulo Cesar Baria de Castilho, ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo em seu livro “Confisco Tributário” da Editora Revista dos Tribunais analisa detidamente todos os aspectos dessa garantia da sociedade moderna. Na conclusão de sua obra traz grandes lições sobre o princípio do não confisco.

Diz o estudioso que “em todos os Estados Democráticos de Direito e como regra geral, as Constituições proíbem o confisco e, portanto, indiretamente, a utilização de tributo com efeito de confisco. Essa idéia sempre esteve presente em todas as constituições brasileiras.”

Obtempera, ainda, que “em um Estado Federativo �- que encontra fundamento na própria Carta Política -, não há a possibilidade de se ter um Sistema Tributário Confiscatório. O tributo, individualmente considerado, é que pode ter efeito confiscatório, à medida que o ente federado desrespeite as diretrizes constitucionais (princípios, direitos e garantias individuais) para o exercício legítimo da competência tributária, exigindo valores desarrazoados e que extrapolem a capacidade contributiva.” (Confisco Tributário, Editora Revista dos Tribunais, Paulo Cesar Baria de Castilho, fls.131/132).

Dessas sábias considerações podemos tirar nossas próprias conclusões: Se atualmente a constitucionalidade do ISSQN para notários e registradores está consolidada, que ao menos seja cobrado o imposto respeitando os balizamentos previstos pelo Sistema Tributário Constitucional. A adoção da alíquota “ad valorem”, pelo preço do serviço, é medida que fere os postulados de justiça fiscal tributária, agride o princípio da capacidade contributiva da maciça maioria dos profissionais da área e, em muitos casos, fere o previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.

Uma última observação sobre o tema “ISSQN” ainda se faz necessária. Como já tivemos a oportunidade de esclarecer o Superior Tribunal de Justiça será a Corte competente para decidir em última instância sobre a matéria. Ainda que seja afasta a tributação sob o regime de “alíquota-fixa” os Registradores Civis certamente terão o direito de excluírem da base de cálculo o repasse realizado a título de indenização pelos atos gratuitos praticados. Trata-se de hipótese de não incidência tributária.

Assim, imaginemos um município que adote a alíquota do ISS de 5%. O assento de óbito é gratuito para todos. Aplicando-se a alíquota de 5% sobre zero o resultado só pode ser zero. Não podemos olvidar que algumas gratuidades vêm previstas inclusive em texto constitucional, sendo normas materialmente constitucionais por se tratar de direitos fundamentais.

O fato de tais profissionais serem ressarcidos desses valores é insignificante, pois é inimaginável tributação de ISS sobre “indenização”. Os valores recebidos pelo repasse não possuem natureza jurídica de emolumentos. Seria o total rompimento do princípio da tipicidade cerrada existente em âmbito de Direito Tributário.

Temos sérias dúvidas inclusive se deveria incidir imposto de renda sobre o repasse dos atos gratuitos realizados. O questionamento é salutar. Incide imposto de renda sobre verbas com caráter indenizatório? As Cortes Superiores já disseram expressamente que não. Com o repasse do registro civil não é diferente. Os Oficiais praticam o ato num determinado mês e só são ressarcidos no mês seguinte. Essas “verbas” possuem nítido caráter indenizatório. Para alguns doutrinadores, o valor recebido pelos registradores civis enquadra-se no conceito de renda e como tal deve incidir imposto de renda.

Como a questão ainda não foi levada ao Judiciário estamos somente divagando sobre a tese. Mas, que ninguém se engane: tal matéria mais cedo ou mais tarde será levada ao conhecimento jurisdicional, pois muitos auditores municipais ainda desconhecem a própria atividade notarial e registral, o que dirá do regime jurídico tributário aplicável a notários e registradores.

ESTATIZAÇÃO ÀS AVESSAS: ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DA DELEGAÇÃO EM FUNÇÃO DO INADEQUADO ENTENDIMENTO SOBRE O REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO

Já dissemos que a atividade de notários e registradores é demasiadamente desconhecida do grande público. Podemos afirmar que até mesmo profissionais do direito também não conhecem o suficiente esta importante atividade.

De fato, notários e registradores são profissionais que zelam pela segurança jurídica de atos e negócios jurídicos; são parceiros do Poder Público em diversas questões; são instrumentos de fiscalização de tributos, combate à sonegação fiscal e à lavagem de dinheiro postos à disposição do Estado, sem qualquer custo para a Fazenda Pública.

O Estado, ao invés de fomentar essa atividade, vem causando um drama na atuação dos notários e registradores. Dia a dia novidades surgem. O intuito dessas notícias deveria ser a crescente garantia da preservação da “segurança jurídica”. Infelizmente, não é o que vem ocorrendo. As últimas novidades legislativas vêm desvirtuando por completo a roupagem da atividade notarial e registral e causando uma “insegurança jurídica” jamais vista.

Podemos observar que o Estado e a população ainda não conseguem compreender o porquê de alguns profissionais “lucrarem” com “serviço público”. Sentimos que a crítica é direcionada somente aos notários e registradores. Os serviços de telecomunicações são prestados por empresas privadas; os transportes são prestados por particulares; a saúde, que precipuamente deveria ser atribuição única do Estado é prestada também por empresas privadas, etc.

Ficamos atônitos e não conseguimos compreender o motivo de tanta mágoa e rancor quando falam em serventias extrajudiciais. Leis são editadas impondo gratuidades sem a devida contraprestação, rompendo o equilíbrio econômico contratual que existe no regime de “delegação do Poder Público”.

As gratuidades por si só não são inconstitucionais. O que acarreta a inconstitucionalidade é a ausência de contraprestação pelos atos gratuitos a que estão obrigados os notários e registradores. Trata-se de deslealdade incomensurável levada a cabo pelo Poder Público. No mesmo sentido é o alerta dado por Naurican Ludovico Lacerda, tabelião de notas e protestos, registrador civil de pessoas naturais e de pessoas jurídicas, e registrador civil de títulos e documentos no Distrito Federal, em entrevista à Casa Registral e Notarial, i-Registradores, a saber:

“O Supremo Tribunal Federal já decidiu diversas vezes que onde houver gratuidade deve haver a compensação. Não é a gratuidade em si que é inconstitucional, mas a gratuidade sem compensação porque a atividade é privada. Imagine se o governo federal disser que a partir de agora quem ganha até três salários mínimos vai ter celular de graça? É exatamente o que fez com os registros públicos a lei 11.977/09, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida �- PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. As pessoas acham que ninguém vai pagar por um serviço gratuito. Mas alguém vai pagar, e esse alguém são notários e registradores. Transferir o ônus para uma pessoa é inconstitucional, uma vez que o benefício é de toda a sociedade. Se o benefício é para todos, a sociedade deve arcar com isso”.

Vamos além. A imposição de gratuidade sem contraprestação é confisco. Com efeito, “confisco” na acepção literal da palavra é o resgate indevido de bens do particular pelo Estado sem um motivo coerente ou uma indenização plausível que faça frente à medida drástica.

Em princípio, precisamos descobrir se o equilíbrio econômico financeiro também é direcionado às delegações ou se é privilégio das concessões perpetradas pelo Poder Público.

Celso Antônio Bandeira de Mello, professor emérito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em resposta à Consulta formulada pela Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo �- ANOREG-SP, obtemperou com a clareza e precisão que lhe são peculiares:

“1. A delegação de serviços notariais e de registro e a concessão de serviços públicos são institutos jurídicos que têm acentuados pontos de contacto. O que substancialmente os diferencia é que no primeiro caso estão em pauta atividades jurídicas e no segundo atividades materiais. Sem embargo, sobre serem, igualmente, formas de exercício de atividades públicas por particulares, apresentam vários outros pontos de afinidade em decorrência mesmo desta qualificação que lhes é comum.

Assim, desde logo, os que as desempenham acedem a elas por vias democráticas, isto é, nas quais �- como é natural em um Estado Democrático de Direito �- o princípio da igualdade é plenamente respeitado: os interessados tornam-se concessionários de serviço público com base no sucesso em uma licitação; os delegados em serviços registrais ou notariais, por via de concurso público. Ou seja, em um e outro caso, é uma disputa aberta o que os credencia.

Tanto na concessão, quanto na delegação em causa, as condições de prestação da atividade são fixadas pelo Poder Público. Em ambas, o interesse na melhor realização daqueles misteres é o que preside a prestação deles, razão pela qual o Estado pode modificar os termos de seu desempenho sempre que conveniências públicas o exijam.

Os misteres correspondentes ao serviço notarial e registral, tal como os relativos à concessão, são desempenhadas por conta e risco de seus exercentes. Em uma e outra, os titulares destes encargos são particulares em colaboração com a Administração e os agentes a eles subordinados são seus empregados, não tendo vínculos com o Poder Público. Outrossim, a atuação de ambos pode suscitar responsabilidade subsidiária do Estado, visto que a atividade exercida é pública e só pode estar em mãos privadas por habilitação outorgada pelo Poder Público.”

E conclui o mestre em resposta à consulta formulada:

“1.Sem dúvida a natureza de função pública exige que o Poder Público proporcione aos notários/registradores poderes e meios necessários ao cumprimento efetivo de tais deveres; entre eles se incluem os indispensáveis meios econômico-financeiros para suporte e remuneração da sobredita atividade;

2. É perfeitamente cabível aplicar às delegações notariais/registrais regime jurídico análogo ao da concessão de serviço público no que concerne à garantia do equilíbrio econômico-financeiro. Daí que o Poder Público (federal e estadual), a bem de realizar políticas públicas, não pode, sem a correspondente previsão de uma compensação econômico-financeira, obrigar notários/registradores a prestarem serviços gratuitamente, suportando, assim, com seus patrimônios pessoais, os ônus decorrentes desta política pública”.

Essa lição só poderia vir mesmo do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, administrativista consagrado e respeitado em todo o Brasil. Infelizmente, o Poder Público não está respeitando o caráter privado da delegação dos serviços notariais e registrais.

Temos como exemplo o Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV) do Governo Federal. Este malsinado projeto impôs diversas gratuidades no âmbito do registro de imóveis e das serventias de notas. A contraprestação foi inexistente.

O recado que se passa é este: vamos impor gratuidades em função do serviço ser público. Vocês, notários e registradores, terão de investir para cumprir suas atribuições. Em troca, não receberão nada. E cuidado: façam direito porque a responsabilidade pelos atos praticados é pessoal.

Pelo exposto, não podemos chegar à outra conclusão senão a de que o Brasil é um país que não cumpre seus contratos. Tudo isso, para a imagem que o Brasil almeja alcançar internacionalmente é inaceitável.

Se o programa do Governo Federal fosse o único a atormentar o exercício da atividade não seria tão preocupante. Diversos projetos estão em estudo, alguns já concluídos, prejudicando e causando uma verdadeira instabilidade na atividade.

O rompimento do equilíbrio econômico contratual do regime de delegação acarreta uma verdadeira estatização às avessas. Hoje, existem quase 40 projetos de lei federal impondo algum tipo de gratuidade à atividade notarial e registral.

Para que a atividade seja atrativa e seja prestada com excelência de qualidade, que no fundo é a meta de todo profissional que pauta sua vida pela dignidade, é necessário que os emolumentos fixados pelo Estado possam corresponder aos custos das atividades das serventias extrajudiciais. E mais. Deve cobrir às necessidades de investimentos dos profissionais e uma adequada e equilibrada remuneração do titular.

É de se lembrar ainda que, as gratuidades impostas por meio de leis inconstitucionais afetarão também as dotações orçamentárias de diversos órgãos estaduais, tais como o Poder Judiciário dos Estados, IPESP, Santa Casa, e outros órgãos que acabam por receber repasses das atividades notariais e de registros. Noutras palavras, podemos dizer que o regime perverso da gratuidade possui um poder devastador sobre o sistema, em função da falta de consistência econômica que a mantenha.

Em estudo feito a pedido da Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo, ANOREG-SP, a empresa “Tendência Consultoria Integrada” analisou detidamente, e de maneira técnica-econômica, o efeito maléfico das gratuidades impostas à atividade notarial e de registro. As mais importantes conclusões serão transcritas em função da precisão do estudo e, também, do efeito acadêmico almejado:

“Apesar de as medidas de gratuidade reduzirem o custo direto pecuniário do registro, a redução da quantidade de cartórios elevaria de forma significativa outros componentes de custo indireto dos registros: a inviabilidade financeira e conseqüente fechamento de muitos cartórios aumentaria gastos com transportes a locais onde há cartórios (custo pecuniário), o tempo gasto nessas viagens (custo não pecuniário), e repercutiria na capilaridade dos sistema e no acesso da população, especialmente a mais pobre, a esta atividade essencial;

À medida que a gratuidade representa redução na remuneração dos serviços prestados, ela prejudica a qualidade dos serviços, que é um dos elementos determinantes da eficácia dos registros, reduzindo a segurança jurídica.

Uma falha gravíssima de algumas medidas de gratuidade é a desconsideração das diferenças socioeconômicas entre regiões, ao impor critérios de gratuidades em função da renda iguais em todo o País. A regulação setorial prevê emolumentos fixados em cada Estado justamente para atender a essas especificidades.

As referidas medidas não estão coordenadas com o março regulatório setorial já estabelecido, representando uma ameaça recorrente a essa regulação. Como resultado, eleva-se a incerteza jurídica na atividade, o que reduz sua atratividade e desincentiva a melhora no exercício das funções notariais e de registro, particularmente a médio e longo prazo.

(...)

Existe sempre um alto grau de arbitrariedade no estabelecimento das categorias de agentes que são contemplados nas medidas de gratuidade. A gratuidade das atividades notariais e de registro é arbitrária também no sentido em que outros bens e serviços ainda mais essenciais, como água, esgoto, energia, etc., não são gratuitos (g.n)

(...)

O argumento de que a gratuidade das atividades notariais e de registro é um importante estímulo à formalização da propriedade no Brasil não é consistente. A solução desse problema demanda medidas amplas, como políticas coordenadas e que, por exemplo, solucionem problemas ligados à violação da legislação ambiental e urbanística.

(....)

É curioso observar que os resultados esperados com o PMCMV por meio da MP4599/2009, na forma de aumento da atividade do setor de construção civil, devem impulsionar o desempenho de vários elos dessa cadeia: material de construção, construtoras, incorporadoras, bancos, seguradoras, etc. A nenhum desses setores a MP atribuiu ônus de qualquer tipo, mas ao sistema notarial e de registro atribuiu um custo elevadíssimo e incompatível com sua capacidade. Ao mesmo tempo lhe impôs agressivas metas de investimento sem dotação dos devidos meios econômicos.

Tampouco a União reduziu os valores relativos ao pagamento do laudêmio, para a transferência de imóveis nos terrenos de marinha, ou impôs aos Municípios, como sua contrapartida na criação do PMCMV, a redução das alíquotas de ITBI.

As medidas referidas não contribuem para melhora do acesso da população às atividades notariais e de registro. Novas proposições acerca do tema devem necessariamente ter por base os elementos específicos desse setor (e da natureza dessas atividades), já contemplados num março regulatório extenso e carente de estabilidade.”

Vê-se que o assunto realmente é delicado e exigiria maior atenção dos representantes de classe e das autoridades fiscalizadoras. Temos certa desconfiança sobre aqueles que reconhecem o problema enfrentado pelas serventias extrajudiciais e nada fazem. Na verdade, discursam e esbravejam sobre a delicada situação dos titulares de serventia. Consideram as leis sobre gratuidades inconstitucionais. Na prática, entretanto, não surtem resultado algum. Os homens que ficaram marcados na história da humanidade foram aqueles que realmente fizeram algo de concreto. Os “oradores de plantão” foram esquecidos. Oratória com ausência de praticidade é irrelevante e dispensável.

Outro fato que vem chamando a atenção dos notários e dos registradores são as notícias vindas de Brasília sobre projetos visando a “estatização das serventias extrajudiciais”. Inacreditavelmente ainda é recorrente esse tema. Os adeptos da estatização das serventias extrajudiciais deveriam conhecer de perto o modelo estatal nos poucos estados que ainda conservam esse anacronismo.

Em 27/09/2009, Naurican Ludovico Lacerda, tabelião de notas e protestos, registrador civil de pessoas naturais e de pessoas jurídicas, e registrador de títulos e documentos no Distrito Federal foi entrevistado pela Casa Registral e Notarial, i-Registradores. Uma das indagações foi sobre a precariedade do serviço prestado pelo Estado da Bahia. Isto porque a Associação de Agricultores e Irrigantes da Bahia, Aiba, havia publicado nota em seu site denunciando o inconformismo dos produtores locais com o “fato de a Bahia ser o estado onde se paga mais caro pelos serviços de cartórios e este serviço ser de péssima qualidade”. Sobre o assunto obtemperou o ilustre profissional:

“O estado da Bahia é paradigmático em relação ao completo caos que é a prestação estatal dos serviços notariais e de registros. O parecer do procurador José Cupertino Aguiar Cunha, do Ministério Público do Estado da Bahia, junto ao Tribunal de Contas, no processo do TSE 001813 (p.33), falando sobre as receitas e despesas dos serviços notariais e de registro da Bahia, põe por terra um dos argumentos dos que defendem a estatização acreditando que os cartórios são extremamente lucrativos e que se o Estado prestasse diretamente a atividade poderia auferir os rendimentos em favor da população. Essa percepção errônea existe graças à total desinformação. Em todos os lugares do Brasil onde a prestação do serviço notarial e de registro se deu diretamente pelo Estado o que se comprovou foi exatamente o contrário, isto é, que o prejuízo é milionário. No caso da Bahia, ainda segundo a página 33 desse parecer, o montante arrecadado com emolumentos foi de R$ 88 milhões. Somente com pessoal, as despesas ficaram na casa dos R$ 115 milhões, ou seja, um prejuízo de R$ 27 milhões �- fora gastos com instalação, equipamentos, aluguel etc. Cerca de 20% desses R$ 115 milhões devem ser gastos com outras despesas, somando um prejuízo anual em torno dos R$ 50 milhões. A despeito desse prejuízo, o serviço prestado no estado da Bahia é tão caótico que em Vitória da Conquista uma certidão de nascimento leva quatro meses para ser feita. Portanto, o argumento de que os serviços prestados poderiam ser mais eficientes se fossem realizados pelo Estado é completamente falso”

O entrevistador questionou então: “Se a comparação entre os sistemas estatizado e privatizado é tão favorável ao sistema privado, por que razão ainda se pede a estatização dos cartórios extrajudiciais? Ao que o entrevistado, Dr.Naurican Ludovico Lacerda respondeu:

“Na verdade, o grande motivo de se querer a estatização é a noção de que o serviço é público e não pode dar lucro ao particular. Há uma tese que diz que as pessoas não podem ganhar dinheiro com serviço público. Ora, um funcionário público está ganhando dinheiro com seu serviço; as instituições de ensino prestam um serviço público e têm lucro; as empresas de telecomunicações também prestam serviço público e só funcionam bem porque visam ao lucro; o transporte é serviço público. Enfim, todo serviço público dá lucro e o poder fiscalizador tem de regular esse lucro em nível razoável. Há muito preconceito e total desconhecimento em relação aos cartórios extrajudiciais. Segundo dados do Programa Justiça Aberta, do Conselho Nacional de Justiça, um levantamento das receitas de todas as serventias mostrou que dois terços das serventias de todo o país tem receita mensal bruta de até R$ 10 mil.

Uma parte daqueles que trabalham na atividade tem culpa pela noção de privilégio criada em torno da atividade. Há uma constante luta para tornar aquilo um privilégio de poucos. E é justamente essa noção de que cartório é um privilégio de poucos que aumenta o sentimento contra a instituição. Ora, se não é para todo mundo, aquilo passa a ser algo injusto. Hoje, no entanto, a Constituição estabelece o concurso público. Ou seja, qualquer um pode ter acesso a uma serventia, basta passar no certame público, que o estado de São Paulo vem fazendo muito bem, por sinal. Muitos estados não fizeram nenhum concurso depois da Constituição de 1988, como por exemplo, a Paraíba, Alagoas, Rio Grande do Norte, praticamente todo o nordeste.

Como aqueles que estão à frente dos cartórios têm muito poder político, o Judiciário, mesmo quando quer fazer o concurso, se vê impedido. Isso porque o governador não quer, os deputados não querem, enfim, as forças políticas são muito grande. Com essa percepção de privilégio, a classe sofre. Infelizmente, temos várias ações da Anoreg do Brasil tentando impedir concurso público. Com isso a sociedade tem a percepção de que queremos apenas manter o privilégio, de que o cartório ainda é hereditário. Ora, algo que é hereditário e privilégio de poucos é muito mal visto. Não há como se ter um bom serviço prestado por pessoas não capacitadas e que não passaram no crivo do concurso público”.

A atividade notarial e registral na sua essência é pública. Isto é inquestionável. A Constituição Federal de 1988 optou pelo exercício em caráter privado em função da experiência negativa do serviço prestado de forma estatal.

Seria um retrocesso o Estado prestar serviços de notas e de registros por conta própria. Possível, constitucionalmente , seria. Entretanto, os profissionais que passaram pelo crivo do concurso público deveriam ser indenizados de forma cabal. Essa indenização seria tão complexa que o Estado acabaria desistindo do seu intento.

Na verdade, não acreditamos que o Estado queira prestar pessoalmente os serviços de notas e de registros. O que de fato está ocorrendo é que pessoas mal informadas estão disseminando o terror por meio dos veículos de comunicação. A intenção é minar os rendimentos dos titulares das serventias de tal forma que ocorra uma estatização oblíqua.

Com isso, a responsabilidade civil, a responsabilidade gerencial, a responsabilidade trabalhista, permaneceriam com os notários e com os registradores. E o Estado ficaria com a maior porção do bolo, por meio de repasses dos emolumentos e através de tributos. A imoralidade nesta questão é visível.

Sabemos que as associações de classe estão atentas aos acontecimentos. Por meio de Jornadas Institucionais procuram dissuadir o trabalho perpetrado pelos notários e pelos registradores e a importância da atividade no Brasil.

Ligados ao tema da estatização estão o “teto salarial” e a criação de uma carreira de notários e de registradores. O primeiro ponto, “teto salarial”, é incabível, por se tratar de atividade exercida em caráter privado. O princípio é o mesmo da contratação de parentes nas serventias, tese já devidamente afastada pelo Colendo Conselho Nacional de Justiça.

Se delegatários do serviço público tivessem que se submeter ao teto previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal de 1988, concessionários, permissionários e autorizatários também estariam submetidos à mesma limitação. Na verdade, é mais uma nuance do desconhecimento que cerca a atuação dos titulares das serventias extrajudiciais.

A organização dos notários e registradores em carreira é algo tecnicamente equivocado. Não é possível a criação de uma “carreira” em função da outorga da delegação ser realizada a título originário. Após a devida aprovação em concurso público de provas e de títulos o delegatário é investido em determinada serventia. Não existe hierarquia entre os profissionais da área. Vemos com muito ceticismo inclusive a propalada criação de um futuro Conselho Federal dos Notários e dos Registradores, algo semelhante com a Ordem dos Advogados do Brasil.

No que diz respeito à criação de uma carreira, Naurican Ludovico Lacerda, na entrevista concedida à Casa Registral e Notarial, i-Registradores, obtemperou:

“A carreira é completamente inviável. A carreira existe onde as atribuições são divididas, onde há uma hierarquia. Não é o nosso caso. O artigo 236 da CF é claro quando diz que para o ingresso é exigível o concurso público. Não há como ingressar num pequeno cartório e depois mudar para outro. Só existem duas formas de concurso, pelo ingresso ou pela remoção. E o ingresso não pode ser seccionado. Na carreira há uma espécie de hierarquia, ou seja, o juiz começa juiz substituto, depois passa a juiz de direito, juiz titular e desembargador. No que diz respeito aos cartórios, todos prestam o mesmo serviço. A atribuição é a mesma para grandes e pequenos cartórios. O desembargador julga as decisões dos juízes singulares, mas uma serventia de menor rendimento mensal não é inferior à maior serventia da capital, ambas prestam o mesmo serviço. Esse fato é completamente incompatível com a noção de carreira. E mais, essa noção de carreira é uma forma de se criar privilégios. Por exemplo, um procurador que ganhe R$ 20 mil vai largar sua profissão para assumir uma serventia que tem um faturamento bruto de R$ 5 mil? Só quem vai fazer isso são os filhos dos atuais tabeliães e registradores, porque os pais irão mantê-los somente para que no futuro tenham uma serventia maior. É isso que pretendem aqueles que defendem a carreira. Há uma pesquisa da Fipe e FGV, que ainda está sendo realizada, que mostra que em São Paulo, depois dos concursos públicos, a qualidades dos serviços melhorou muito”.

Estabilidade e uniformidade de idéias para que o serviço notarial e registral seja prestado com excelência:

Foi devidamente sustentado ao longo desse trabalho que o desconhecimento da atividade notarial e registral está acarretando uma infinidade de prejuízos aos titulares da serventia. De fato, se o continente, a roupagem da atividade é extremamente desconhecida, inclusive pelos profissionais do direito, imagine o conteúdo, o dia a dia das serventias.

Uma maneira da “praga do desconhecimento” ser defenestrada do sistema é difundindo Jornadas Institucionais, o que vem sendo feito com maestria pela Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo. Nesses eventos são convidados professores, autoridades, mídia, etc,. Resultado desse trabalho primoroso é uma melhor compreensão da complexa tarefa atribuída aos notários e registradores.

Mas, sejamos sinceros. Não podemos ficar inertes esperando que uma entidade de classe faça tudo. Existe uma obrigação ínsita a todo profissional ligado à atividade que no exercício de sua profissão demonstre a importância do seu trabalho para a sociedade. Para isso é necessário uma atuação independente, ética, e, acima de tudo consentânea com os Princípios da Administração Pública estampados no rol exemplificativo do art. 37 da Constituição Federal.

Já não é mais possível que notários e registradores:

a) sejam consideradas pessoas físicas e jurídicas pelo poder tributante;

b) que o concurso de remoção seja através de “títulos”;

c) que o ranço da hereditariedade ainda esteja presente;

d) que a imposição de gratuidades seja uma indesejável constante destruindo a viabilidade das serventias extrajudiciais;

e) que ainda exista uma ameaça velada de estatização sem direito a uma indenização cabal, consentânea com o princípio da boa-fé;

f) que ainda se exija “alvarᔠmunicipal de uma atividade que presta relevante serviço público previsto constitucionalmente;

g) que o ISS seja cobrado pelo preço do serviço, acarretando no aniquilamento de serventias e ferindo o princípio da vedação do confisco no Brasil.

Vê-se que o exercício da profissão é altamente problemático. Abre-se a serventia hoje sem saber o dia de amanhã. Aliás, infelizmente, insegurança jurídica não é privilégio de notários e registradores. Empresários são tratados como criminosos pelo fisco, quando na verdade é o setor privado que fomenta a economia de um país; alguns integrantes da Polícia Federal fazem de suas operações um “alarde generalizado” cujo intuito no mais das vezes é desmoralizar o cidadão e não repreender verdadeiramente o crime; leis tributárias são alteradas na virada do ano sem discussão com a sociedade, ferindo o princípio básico da não-surpresa fiscal; políticos são surpreendidos recebendo dinheiro em troca de favores escusos.

Enfim, a estabilidade que tanto almejamos torna-se algo utópico e fantasioso. Os fatos narrados e as proposições almejadas por muitos parlamentares ocasionam uma insegurança jurídica demasiada no sistema notarial e de registro.

Quem em sã consciência investiria numa atividade cujo futuro é totalmente duvidoso? Façamos uma comparação com o empresariado, que tecnicamente são empreendedores. Quando existe uma incompatibilidade entre a oferta e a procura a primeira medida tomada é o corte nos investimentos até que a situação seja normalizada. Vimos isso recentemente no transcorrer da crise americana que se espalhou por todo o mundo. A recessão se alastrou em função da falta da confiança do mercado no futuro.

Com o corte profundo nos investimentos a recessão foi marcando os países com uma dimensão não vista desde a grande depressão do século passado. Não temos dúvida que ocorrerá o mesmo no âmbito dos tabelionatos e dos registros. Sem confiança no futuro da atividade investimentos serão reduzidos ou até mesmo cortados. Os prejudicados não serão tão-somente os titulares das serventias. Que ninguém duvide que os funcionários, os usuários e até mesmo o Poder Público sentirão com o “abalo da confiança”. Tal elemento é “valor agregado” que não pode ser desprezado.

Trabalhadores exercem bem o seu papel sem saber se permanecerão na empresa no dia de amanhã? Atletas têm desempenho satisfatório sem patrocínio? Juízes sentenciam com qualidade sem a desejada independência financeira e profissional?

Sem dúvida, confiança é elemento que a sociedade prestigia. Notários e registradores também precisam dela. Do contrário, estaríamos fadados ao mesmo populismo político vivenciado em diversos países da América Latina. Nestes países, infelizmente, a regra é a vontade do “soberano”.

É inaceitável que as regras sejam alteradas dia a dia, sem espaço para uma adequação justa e necessária. Bem concluiu a Tendências Consultoria Integrada em parecer solicitado pela Anoreg-SP quando afirmou que:

“Em suma, as medidas referidas não apresentam contribuição para melhora do acesso da população às atividades notariais e de registro, bem como ainda provocam prejuízos generalizados na atividade econômica como um todo. Quaisquer proposições que venham a ser feitas devem necessariamente ter por base os elementos específicos desse setor (e da natureza dessas atividades), já contemplados num março regulatório extenso e que necessita de estabilidade .”(g.n)

Estabilidade é ponto chave da celeuma. Precisamos estar conscientes que confiança e estabilidade são aspectos que fazem um país ser respeitado pelos seus próprios súditos e, também, no âmbito internacional. A quebra de confiança é ponto de partida para o descrédito internacional. Governos populistas costumam se utilizar de recursos privados, muitas vezes por meio de confisco, para se perpetuarem no poder ou para fazerem frente às alucinações do passado. O Brasil não pode participar dessa armadilha. Felizmente, temos um Poder Judiciário sério e respeitado, contrapondo-se devidamente às forças políticas retrógradas e desmedidas.

Finalmente, notários e registradores precisam de tranqüilidade para que possam exercer essa importante função pública. É chegada a hora de repensarmos as diversas nuances que cercam o exercício da atividade, quem sabe até alterando a legislação de regência, Lei Federal nº.8.935/94,a fim de serem estancadas todas as incertezas que ainda norteiam o dia a dia profissional.

CONCLUSÕES:

1- Regime jurídico é o arcabouço de normas que regem determinado instituto;

2- Podemos definir o regime jurídico tributário como sendo o conjunto de normas de ordem pública, em que o Estado (fisco) se apresenta numa posição de supremacia, disciplinando a relação financeira de obtenção de receitas em face dos particulares (contribuintes).

3- A profissão de notário e de registrador está legalmente regulamentada pela Lei Federal nº.8.935/94, dando sustentação a essa importante função pública;

4- Historicamente, a profissão de notário e de registrador era alvo de conchavos e indicações políticas. Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou estancada definitivamente qualquer espécie de ingresso ou de remoção sem a participação em concurso público de provas e de títulos, meio de acesso democrático a qualquer brasileiro que preencha os requisitos estipulados em lei; 5- A remoção de uma serventia para outra deve também ser antecedida de concurso público de provas e de títulos, único meio garantidor de isonomia e transparência, consentâneo com o princípio constitucional da moralidade administrativa. O art. 16 da Lei Federal 8.935/94, alterado pela Lei nº. 10.506/2002, no que toca ao concurso de remoção, padece do vício de inconstitucionalidade. Uma análise superficial do dispositivo nos leva a concluir que a mudança maculou o princípio da impessoalidade, eficiência, isonomia, moralidade �- tal como veiculados nos arts. 37, II e 236, § 3º da Constituição de 1988.

6- As serventias extrajudiciais não possuem personalidade jurídica; não são pessoas jurídicas, nem empresas. Notários e registradores são profissionais autônomos, atuando por delegação do Poder Público, “equiparando-se” às pessoas jurídicas tão-somente no tocante aos ajustes previdenciários acarretados pela contratação de outros segurados (prepostos).

7- “Cartório” nada mais é do que o local físico onde são prestados os serviços de notas e de registro;

8- Não existe sucessão trabalhista, tributária e civil em função da outorga da delegação se dar a título originário e pessoal. O concurso público traça uma linha divisória entre o anterior responsável pela delegação e o atual titular da serventia. Não existe sucessão de responsabilidade;

9- As normas tributárias que devem ser aplicadas aos notários e registradores não são outras senão aquelas destinadas às pessoas físicas;

10- Não é possível a aplicação de normas empresariais aos notários e registradores por não existir enquadramento típico empresarial. As serventias extrajudiciais não se amoldam a nenhuma forma empresarial disposta no Código Civil ou em qualquer outra legislação. Não existe ato constitutivo de serventia extrajudicial, justamente por não se tratar de organização empresarial;

11- É inconstitucional, ilegal e abusiva a pretensão de “autorizar” o funcionamento dos serviços em questão mediante alvará de licença e ou funcionamento. Não se trata da polícia de segurança, pois os imóveis aonde instaladas as serventias extrajudiciais devem possuir auto do corpo de bombeiros.

12- O § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº.116, de 31/07/2003, não autorizou a cobrança do ISS no regime da delegação, mas somente nas concessões, permissões e autorizações. Embora, existam muitas similitudes entre o regime da delegação e das concessões, p.ex., não é autorizada a utilização da analogia no âmbito tributário que possa resultar na cobrança de tributo, por expressa disposição legal prevista no § 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional;

13- A tributação do imposto sobre serviços (ISS) sob a forma de “alíquota-fixa” preserva o princípio da isonomia. ISS-fixo não é sinônimo de valores irrisórios. Em nenhum momento o Decreto-Lei nº 406/1968 diz que os profissionais que trabalham sob a forma de “trabalho pessoal” sejam tributados com valores pífios. A política tributária de cada município irá determinar os valores que serão repassados aos cofres públicos, de acordo com os rendimentos auferidos por cada profissional;

14- Em muitos casos a tributação do ISS pode ocasionar um verdadeiro confisco tributário, maculando o Princípio da Vedação do Confisco, insculpido no art. 150, inc. IV, da Constituição Federal de 1988.

15- Ainda que seja afastada a tributação sob o regime de “alíquota-fixa” os Registradores Civis certamente terão o direito de excluírem da base de cálculo o repasse realizado a título de indenização pelos atos gratuitos praticados. Trata-se de hipótese de não incidência tributária.

16- O rompimento do equilíbrio econômico contratual do regime de delegação acarreta uma verdadeira estatização às avessas. Hoje, existem quase 40 projetos de lei federal impondo algum tipo de gratuidade à atividade notarial e registral.

17- Para que a atividade seja atrativa e seja prestada com excelência de qualidade, que no fundo é a meta de todo profissional que pauta sua vida pela dignidade, é necessário que os emolumentos fixados pelo Estado possam corresponder aos custos das atividades das serventias extrajudiciais. E mais. Deve cobrir às necessidades de investimentos dos profissionais e uma adequada e equilibrada remuneração do titular.

18- Os adeptos da estatização das serventias extrajudiciais deveriam conhecer de perto o modelo estatal nos poucos estados que ainda conservam esse anacronismo.

19- Seria um retrocesso o Estado prestar serviços de notas e de registros por conta própria. Possível, constitucionalmente , seria. Entretanto, os profissionais que passaram pelo crivo do concurso público deveriam ser indenizados de forma cabal.

20- A intenção de alguns é minar os rendimentos dos titulares das serventias de tal forma que ocorra uma estatização oblíqua.

21- Se delegatários do serviço público tivessem que se submeter ao teto previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal de 1988, concessionários, permissionários e autorizatários também estariam submetidos à mesma limitação.

22- Não é possível a criação de uma “carreira” de notários e de registradores em função da outorga da delegação ser realizada a título originário.

23- Uma maneira da “praga do desconhecimento” ser extirpada é com a realização de Jornadas Institucionais, o que vem sendo feito com maestria pela Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo.

24- Vê-se que o exercício da profissão é altamente problemático. Abre-se a serventia hoje sem saber o dia de amanhã. Aliás, infelizmente, a insegurança jurídica não é privilégio de notários e registradores.

25- Sem confiança no futuro da atividade de notas e de registro investimentos serão reduzidos ou até mesmo cortados. Os prejudicados não serão tão-somente os titulares das serventias. Que ninguém duvide que os funcionários, os usuários e até mesmo o Poder Público sentirão com o “abalo da confiança”. A confiança é “valor agregado” que não pode ser desprezada.

26- É inaceitável que as regras sejam alteradas dia a dia, sem espaço para uma adequação justa e necessária.

27- Precisamos estar conscientes que confiança e estabilidade são aspectos que fazem um país ser respeitado pelos seus próprios súditos e, também, no âmbito internacional. A quebra de confiança é ponto de partida para o descrédito internacional. Felizmente, temos um Poder Judiciário sério e respeitado, contrapondo-se devidamente às forças políticas retrógradas e desmedidas.

28- É chegada a hora de repensarmos as diversas nuances que cercam o exercício da atividade, quem sabe até alterando a legislação de regência, Lei Federal nº.8.935/94, a fim de serem estancadas todas as incertezas que ainda norteiam o dia a dia profissional.

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Autor: Fábio Capraro é Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do município de Cubatão-SP